En términos generales el despido es prohibido cuando es discriminatorio o viola derechos fundamentales y libertades públicas en la persona del trabajador o trabajadora. Y como los derechos fundamentales del ciudadano están universalmente aceptados así sea formalmente y están establecidos en las constituciones de los diferentes Estados, cada régimen jurídico regulará el despido prohibido conforme con su sistema jurídico.

Es decir, que, dadas ciertas especificidades de variadas condiciones, en muchos regímenes jurídicos se prohíbe el despido de las personas que se encuentran comprendidas en ellas, pues, además del daño económico que causa el despido, puede afectar psicológicamente a quien es objeto del mismo y causar graves perjuicios a quienes han sido objeto del tal medida por parte del empleador.

La OIT, por su parte, sostiene y reitera que determinados trabajadores gozan de una protección particular (fuero), por lo cual el despido estaría prohibido en estos casos, salvo que el respectivo régimen jurídico de cada país lo regule en forma diferente.

Según la OIT existen motivos prohibidos para despedir, como son: raza, sexo, religión, opinión política, origen social, nacionalidad, edad, afiliación sindical y actividades sindicales, situación económica, lengua, patrimonio, lugar de residencia y origen étnico.

Todo lo anterior significa, en términos generales, que el despido está prohibido para cierto tipo de personas que están especialmente protegidas, como seguidamente se detallan.

Primero. Los representantes de los trabajadores. Conforme al Convenio 135/1971, deberán gozar de protección eficaz estos representantes contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su misma condición, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor. En este caso el despido prohibido lesiona tanto a los representantes o delegados sindicales, individualmente considerados, como a la organización sindical.

Segundo. Las mujeres embarazadas o con licencia de maternidad, llamada también estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada. Aquí hay que destacar la labor de la OIT a través de sus convenios y recomendaciones6; así el convenio 183/2000 prohíbe al empleador que despida a una mujer embarazada, o durante la licencia o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la respectiva legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. Agrega el convenio, para tutelar de mejor forma la maternidad, que la carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia, incumbirá al empleador. Igualmente merece resaltarse el papel jugado por las Naciones Unidas, principalmente por medio de su Asamblea General que en 1967 aprobó la «Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer». Igualmente ha dejado sentado mediante distintas convenciones sobre el tema, impedir su discriminación por razones de matrimonio o maternidad y asegurar su derecho al trabajo digno y de prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la basada en los despidos sobre la base del estado civil.

Tercero. Los trabajadores con responsabilidades familiares, como es el caso de las madres cabezas de familia8, quienes también gozan como prerrogativa especial de estabilidad laboral reforzada.

Cuarto. Los discapacitados10. Sobre estos, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó el año 1981 como el Año Internacional de los Impedidos, con el tema de «Plena participación e igualdad» y estableció que un programa mundial de acción relativo a las personas inválidas tendría que permitir la adopción de medidas eficaces a nivel nacional e internacional para el logro de las metas de la «plena participación» de las personas inválidas en la vida social y el desarrollo, así como de la «igualdad».

Quinto. Finalmente, se protege también a los enfermos e inclusive portadores sanos del SIDA o VIH12. De tal manera que los despidos que recaigan sobre estas personas están prohibidos.

De conformidad con todo lo anterior, cuando el despido es prohibido, genera como consecuencia la nulidad del mismo, cuyos efectos dependerán en casos específicos de la reglamentación legal de determinado Estado.

Se deduce de todo lo anterior que lo que resulta protegido con la prohibición contenida en los diferentes estatutos jurídicos de cada Estado, son el derecho al trabajo y los derechos fundamentales del trabajador y de la trabajadora en la empresa por el hecho de ser a la vez ciudadano y ciudadana, pues cuando ingresan lo hacen con la totalidad de sus derechos de ciudadanía.

Y es que, acorde con una visión garantista del derecho al trabajo, si se estima el despido en términos generales, como el «que presenta una causa formal inexistente y que responde a la arbitrariedad del empleador… vulnerador de derechos fundamentales», como expresión de un acto de libertad del empresario, el despido prohibido, vulnera aún más los derechos fundamentales del trabajador ciudadano y de la trabajadora ciudadana, puesto que al ser privados del trabajo por la empresa, la persona queda expulsada de la vida social y cultural, de su participación en la sociedad, en la educación y en la familia.

En este sentido, la teoría garantista, aplicada al caso del despido sin causa, y con mayor razón a los despidos prohibidos, debe ser reivindicada como una alternativa más humana, acorde con la protección a los derechos fundamentales y con el modelo del Estado social y democrático de derecho.

Sin embargo, la concepción neoliberal sobre el despido en general, se opone a la concepción garantista, pues riñe con el sentido intrínsecamente humanista y moderno, el cual corresponde en su exactitud al vocablo democracia política, económica y social.

En resumen, si por el sólo hecho de ser el despido denominado incausado se convierte en un acto de fuerza del empleador y es un acto arbitrario que vulnera derechos fundamentales, que no obedece a la normatividad de un Estado social y democrático de derecho, que lesiona por lo tanto derechos de ciudadanía, que es un acto que proviene del poder privado producido por el poder económico, con mayor razón lo será el despido prohibido.

Os deseo feliz fin de semana