1. INTRODUCCIÓN: LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PIEZA CLAVE DEL SISTEMA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), el empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en el propio Estatuto y en sus normas de desarrollo reglamentario[1]. Se trata del comúnmente denominado “Expediente de Regulación de Empleo” (ERE) que es, por tanto, un procedimiento administrativo especial, establecido legal y reglamentariamente como el cauce formal de una serie de actos (de los sujetos legitimados y de la Administración) cuyo fin es conseguir una resolución administrativa autorizatoria de despidos colectivos.

Sin embargo, la intervención administrativa no se limita exclusivamente a los despidos colectivos; en nuestro ordenamiento jurídico también se exige seguir el mencionado procedimiento en los siguientes supuestos concretos: extinción de la personalidad jurídica de la empresa (artículo 49.7 in fine ET); venta judicial de la totalidad o parte de la empresa cuando el nuevo empresario decide no continuar la actividad del anterior (artículo 51.11 ET); suspensión de los contratos de trabajo por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas (artículos 45.1 j y 47.1 ET) y suspensión y extinción de contratos por fuerza mayor (artículos 47.2 y 51.12 ET).

De esta forma, la autorización administrativa se ha constituido en la “clave de bóveda del sistema español”[2] de los mecanismos básicos de la reorganización productiva y, en su seno, el procedimiento administrativo para obtenerla resulta, junto con la propia delimitación de la figura y la configuración de las causas, uno de los elementos básicos de su régimen jurídico que responde, en líneas generales, a la Directiva Comunitaria 75/126/CEE, de 17 de Febrero, así como a la 92/56/CEE, de 24 de Junio, que modifica la anterior (hoy codificadas en la 98/59/CEE, de 20 de Julio), en las que se inserta la nueva regulación española; habiendo procedido el artículo 51 del ET a trasponer al derecho interno lo esencial de la regulación establecida por las normas comunitarias.

No obstante, la transposición efectuada por el legislador español no ha estado, exenta de críticas[3]. En especial, y por lo que ahora interesa, respecto del papel de la Administración en los despidos colectivos. En efecto, mientras que en la mayoría de los países de la Unión Europea la intervención de la Administración no tiene efectos autorizatorios, en el nuestro sucede lo contrario. Lo normal en Europa es que el papel de la Administración se limite, de una u otra manera, a controlar la regularidad del procedimiento emprendido, a formular propuestas de acuerdo o determinar medidas de empleo y de protección social para los afectados por los despidos, pero sin afectar al poder empresarial de extinción de relaciones de trabajo[4]. Ello porque del análisis de la normativa comunitaria no se desprende que la autoridad pública competente haya de asumir un papel autorizatorio de la decisión extintiva empresarial, siendo su significado, más bien, el de colaboración en la búsqueda de soluciones a los problemas planteados por los despidos[5]. En definitiva, la opción por otorgar a la Administración Laboral un papel central en la regulación de los despidos económicos confiriéndole el control de la regularidad y causalidad de las extinciones efectuadas al amparo del artículo 51 ET es una decisión del legislador español que, aunque tradicional en nuestro ordenamiento, no venía exigida por las disposiciones comunitarias. De esta opción derivan múltiples problemas que se irán examinando a lo largo del presente libro, entre los que destaca, sobre todo en el plano estrictamente técnico, el de la doble competencia de órdenes jurisdiccionales que pone en peligro el equilibrio interpretativo de un sistema que articula la convivencia simultánea de despidos económicos judicializados y administrativizados[6].

Aunque implique adelantar algunas reflexiones, parece oportuno señalar, en este momento, que la opción legislativa por un sistema de autorización previa, aun no exigida por la normativa comunitaria, no parece ser, en modo alguno, contraria a la misma. Directamente el artículo 5 de la Directiva 98/59/CE dispone que su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores. Y pacíficamente viene entendiéndose por la doctrina que el mantenimiento del sistema tradicional de autorización administrativa existente en España resulta más favorable para los trabajadores[7].

En el mismo sentido habría que resolver la posible dicotomía libertad de empresa-sistema de autorización administrativa. Dado que el artículo 38 CE consagra el principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, llama la atención que, precisamente, en las extinciones contractuales cuyo origen estriba en una crisis empresarial, nuestro ordenamiento jurídico abandone el principio de autotutela del empresario y le exija una “autorización” externa para poder proceder a redimensionar su empresa o poner fin a su presencia en el mercado. Sin embargo, también en este punto la doctrina mayoritaria viene señalando la imposibilidad de sostener que la intervención administrativa en este tipo de extinciones resulte contraria al artículo 38 CE. Y ello por diferentes motivos[8] que justificarían la opción legislativa elegida: de un lado, el dato de que el conflicto que se genera en una reestructuración empresarial con efectos extintivos no es sólo jurídico, sino que, junto a él, existe un subyacente conflicto económico cuya composición resulta difícil, cuando no imposible, en vía judicial. De otro, porque aparecen en el supuesto una serie de intereses colaterales que se ven afectados por una regulación de empleo y que conectan fácilmente con la intervención de la Administración (la política de pleno empleo que como principio rector de la política social y económica obliga a los poderes públicos y algunas actividades prestacionales). La libertad de empresa que, como todos los derechos y libertades públicos establecidos en la Constitución, no tiene carácter absoluto estará limitada, en este caso, por la presencia de otros intereses constitucionalmente protegidos que justificarían la presencia de la Administración Pública, en cuanto portadora del interés a una determinada solución del conflicto con fundamento en objetivos ligados a la política de empleo o a la política económica en general[9].

Como punto de partida hay que aceptar, por tanto, que la decisión normativa de exigir una autorización administrativa para proceder a la resolución de los contratos de trabajo, aún no exigida por la normativa comunitaria ni impuesta por ningún precepto constitucional, no puede reputarse contraria al ordenamiento comunitario ni a la libertad de empresa y que, jurídicamente, puede parecer justificada. Ello sitúa la cuestión en términos de política jurídica; esto es, en un problema de conveniencia o adecuación a las necesidades económicas y sociales de los ciudadanos en general. Y, en este punto las opciones son, como siempre que se analiza desde ésta óptica, dispares.

En efecto, el mantenimiento del sistema de autorización administrativa se ha justificado con diferentes argumentos. De entrada otorga, desde la perspectiva del trabajador individual, una mayor protección en garantía del principio de estabilidad en el empleo[10]. Por otra parte, implica que el legislador concede a este tipo de extinciones una proyección pública puesto que afectan a intereses muy dispares y, por ello la intervención de la Administración en su papel de autorizante de aquéllas permite servir como instrumento de tutela y garantía de los derechos de los trabajadores; de la competitividad empresarial y de los intereses generales[11]. De otro, lado la intervención administrativa en su papel autorizante fortalece el poder de los representantes de los trabajadores puesto que reequilibra la correlación de fuerzas en el proceso de negociación previo al trámite de resolución.

En sentido contrario, se ha señalado la utilización disfuncional de la autorización administrativa en la medida en que no ha sido usada como una instancia imparcial de control y verificación de la causa objetivada y de enjuiciamiento de las medidas proyectadas a la situación real de la empresa, sino que ha actuado como factor artificial de dilatación del proceso extintivo, cuyo carácter complejo resulta innegable, con la consecuente pérdida de efectividad de las medidas[12]. Igualmente, se ha hecho notar que actúa como instrumento de presión para la elevación de la cuantía de la indemnización por despido[13]. También que nuestro sistema, tal como está configurado, conduce directamente al olvido de la función mediadora de la Administración que es un elemento clave de la normativa comunitaria. Y podría destacarse, también en mi opinión, el hecho de que, en las reestructuraciones de empresas cuyo ámbito no supera el de una comunidad autónoma, que constituyen una cifra nada despreciable del total, la distribución competencial provoca que las autoridades administrativas llamadas a resolver pertenezcan a Administraciones diferentes, lo que unido al sistema de revisión jurisdiccional y al complejo acceso a la casación, provoca, en la práctica, una amplia disparidad de criterios de valoración de causas y medidas que, directamente, provocan un grave detrimento de la unidad del sistema y de la propia configuración del mercado.

2. DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE APLICACIÓN ORDINARIO: LOS DESPIDOS COLECTIVOS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1. i) ET, el contrato de trabajo puede extinguirse “por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley”, lo que, como veremos, reenvía directamente al artículo 51 ET y sus normas de desarrollo (RD 43/1996, de 19 de enero, en adelante, RPRE). Aunque, genéricamente, las causas de este tipo de despido son las mismas que las previstas para la extinción por causas objetivas del artículo 52.c ET, entre ambos supuestos extintivos existen dos diferencias fundamentales:

– La primera, el número de trabajadores afectados, puesto que los despidos objetivos para ser calificados como tales no deben superar los límites numéricos establecidos en el apartado 1 del artículo 51 ET que, textualmente, establece que se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores de las empresas en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Añadiendo, además, que se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

– La segunda diferencia estriba en el procedimiento para llevarlo a cabo. Así mientras que el despido objetivo se produce por decisión unilateral del empresario notificada por escrito al trabajador con las condiciones establecidas en el artículo 53 ET; para los despidos colectivos resulta necesaria la posesión de una autorización administrativa previa, cuya obtención requiere la tramitación de un procedimiento administrativo especial, denominado Expediente de Regulación de Empleo. La autorización es lo que permitirá al empresario proceder a la efectiva extinción de los contratos.

2.1. El número de trabajadores en un determinado período temporal: elemento principal del supuesto de aplicación

Como se acaba de señalar, la delimitación del ámbito de aplicación de los despidos colectivos se construye en nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con las directivas comunitarias, en función del número de trabajadores afectados en un espacio temporal determinado. Así lo establece el artículo 51.1 ET, cuyo debida comprensión exige, al menos abordar las siguientes cuestiones: el número de trabajadores en la empresa sobre el cual proyectar el número de trabajadores afectados (a); la delimitación del espacio físico y material en donde hay que realizar los cómputos (b); las extinciones contractuales computables (c); y, el período temporal dentro del cual hay deben llevarse a cabo los cómputos reseñados (d).

a) La primera cuestión que conviene despejar es la que se refiere al cómputo total del número de trabajadores de la empresa que, además parece la más pacífica y sencilla pues existe unanimidad doctrinal[14] y judicial[15] en el entendimiento de que dicho cálculo debe realizarse teniendo en cuenta la totalidad de los trabajadores de la empresa; esto es, con independencia del carácter temporal o indefinido de la contratación y, asimismo, al margen de que la relación sea común o especial.

b) La segunda cuestión plantea una triple posibilidad: referir el ámbito espacial del cómputo a la empresa, al centro de trabajo o, incluso al grupo cuando tal sea la estructura empresarial en la que se pretenda la adopción de las medidas extintivas. El primero de los criterios interpretativos, el literal, aboca a una conclusión fácil y segura: la ley se está refiriendo expresamente a la empresa, lo que implica desechar cualquier otro espacio físico. Así, con independencia del lugar sobre el que se proyectasen las medidas, por ejemplo, un concreto centro de trabajo, los cálculos numéricos a que se refiere el artículo 51.1 ET deberían realizarse sobre el volumen de empleo de la empresa. Esa parece ser la interpretación mayoritaria[16] y la solución adoptada por los tribunales[17]. Sin embargo, la cuestión no está tan clara si se observa el tenor literal del artículo 1.1.a de la Directiva Comunitaria dado que ésta habla de centro de trabajo. Así, puede entenderse que: o bien la literalidad comunitaria debe prevalecer a la hora de interpretar el precepto[18]; o bien que lo que realiza la versión estatutaria española es una mejora del contenido de la Directiva por lo que hay que estar a la expresión empresa[19]. A la cuestión tuvo oportunidad de referirse el propio TJCE[20] que, sin embargo, perdió la oportunidad de perfilar el concepto de forma definitiva en la medida en que, tras advertir que cada traducción adopta nociones diferentes según las versiones lingüísticas nacionales, acaba manteniendo que la noción comunitaria de centro de trabajo es circunstancial en atención a la unidad a la que los trabajadores afectados por el despido estén vinculados en el ejercicio de sus funciones. Indudablemente, tal hermenéutica abre la puerta a interpretaciones distintas de la estrictamente literal pudiendo permitir que, en función de las circunstancias concurrentes, la unidad de cómputo llegue a ser diferente de la empresa.

En mi opinión, la redacción de la Directiva Comunitaria y la interpretación de la expresión centro de trabajo de la misma realizada por la anteriormente citada sentencia del TJCE, así como la práctica aplicativa de todo el artículo 51 ET que viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pueden permitir un entendimiento extensivo de la cuestión en los siguientes términos. Como más adelante se tendrá ocasión de comprobar ampliamente, la proyección de las causas que legalmente autorizan los despidos colectivos sobre el ámbito espacial —empresa o centro de trabajo— ha venido planteando los mismos problemas que examinamos aquí con el elemento numérico, al punto de que, en la actualidad, parece consolidada la idea de que cuando las causas son económicas deben proyectarse y evaluarse en el conjunto de la empresa; mientras que si las causas son técnicas, organizativas o productivas su aparición y valoración debe hacerse en el centro de trabajo. Pues bien, a mi modo de ver, no hay argumento alguno que permita una proyección distinta en cuanto al ámbito numérico que examinamos. Según yo lo veo, cuando hablamos de causas económicas el volumen de empleo total y el de trabajadores afectados por las medidas extintivas deben entenderse referidos a la empresa. Por el contrario, si las causas que justifican las extinciones son técnicas, organizativas o productivas, los parámetros numéricos citados pueden y deben entenderse referidos al ámbito al que afecten las causas, por lo que perfectamente, en función de aquéllas pueden referirse al centro de trabajo.

Por lo que hace referencia al grupo de empresas, si tal es la forma organizativa de la entidad productiva, nada hay que indique que los parámetros numéricos deban entenderse referidos al grupo, salvo los supuestos en los que el grupo sea una mera apariencia formal que intente ocultar una burda situación de fraude[21], pues en este caso estaríamos en presencia de una empresa de facto.

c) La tercera de las cuestiones está referida al número de extinciones computables. Como se ha reseñado, el artículo 51.1 ET establece unos umbrales numéricos mediante los que se fija la frontera entre los despidos objetivos del artículo 52.c) ET y los colectivos. De esta forma, mientras el empresario, en un período de noventa días, realice un número de extinciones inferiores al umbral legalmente establecido según el tamaño de su plantilla, podrá utilizar el procedimiento que para las extinciones objetivas establece el artículo 53 ET. Si, por el contrario, el número de extinciones alcanza o supera el umbral, la ley establece que se está en presencia de despidos colectivos y, por tanto, el empresario deberá, antes de proceder a la extinción, obtener la pertinente autorización administrativa a través del correspondiente expediente de regulación de empleo. Tal es la regla general que se complementa con una afirmación lógica: las extinciones computables son, precisamente, aquellas cuyas causas se reconducen a los artículos 52,c y 51.1 ET; es decir, a causas, técnicas, organizativas, productivas y económicas. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia al afirmar que “los denominados despidos colectivos y objetivo que prevén estos preceptos exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la existencia de estos particulares despidos. Ello significa que para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51-1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción”[22]. Con esta afirmación el Tribunal Supremo no hace sino corroborar la apreciación que sobre la cuestión venía haciendo la doctrina que, no obstante, advertía que las extinciones serían computables no en razón de su apariencia formal, sino en atención a la realidad material subyacente indicando que lo decisivo no es el cauce formal por el que la extinción se produce sino las causas reales que lo hayan provocado[23], precisión ésta que se encuentra implícita en las consideraciones que efectúan las sentencias referidas.

El entendimiento de la reseñada regla general debe ser, sin embargo, matizado por imperativo legal, dado que el propio artículo 51.1 ET introduce algunas precisiones que vienen a modularla y a condicionar su literal aplicación.

La primera la proporciona el párrafo tercero del artículo 51.1 ET al señalar que se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. El supuesto de hecho sobre el que se proyecta la matización es que nos encontremos en presencia de un “cese total de la actividad empresarial” lo que, lógicamente implica que el precepto se refiere a la empresa en su conjunto y no al centro de trabajo. Así lo ha venido entendiendo la doctrina judicial[24], no sin excepciones[25]. En todo caso, la conclusión parece obvia: si el cese total de actividades afecta a cinco o menos trabajadores el procedimiento a seguir será el del artículo 53 ET y, por el contrario, si dicho cese afecta a más de cinco trabajadores resultará obligatorio el procedimiento de regulación de empleo. Cuestión diferente es que en el momento del cese ya no existieran trabajadores por haberse extinguido sus contratos con anterioridad de manera lícita[26].

La segunda matización la configura el párrafo cuarto del precepto que examinamos cuando establece que para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero del artículo 51.1 ET, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco. Algunos problemas plantea esta compleja y disfuncional redacción:

El primero de ellos consiste en decidir a qué extinciones se refiere el precepto cuando fija el umbral de cinco: si a “las otras extinciones” o a las derivadas de causas técnicas, organizativas, productivas o económicas. La interpretación literal parece clara, pues tal como está redactado el precepto, el número de cinco se refiere, en buena lógica gramatical, a las “otras extinciones”, lo que lleva a la conclusión de que, para el cómputo de los trabajadores despedidos en el período referencial de tiempo deberán tenerse en cuenta todas las debidas a causas económicas, técnicas, organizativas y productivas; a dicha suma se agregarán otras extinciones cuando alcancen, en dicho período referencial, al menos la cifra de cinco[27]. La doctrina judicial ofrece variados supuestos en los que se sustenta esta tesis[28]. Sin embargo, parte de la doctrina[29] advierte que, una vez más, estamos ante una deficiente transposición de la Directiva Comunitaria y que una correcta cohonestación entre la misma y la normativa interna exige interpretar el párrafo que comentamos del artículo 51.1 ET en sentido diferente del literal y acorde con la Directiva de la que trae causa: de esta forma, el número de cinco se estaría refiriendo a las extinciones por las causas empresariales que prevé el artículo 51 ET y, alcanzado dicho umbral, computarían, también las otras extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, puesto que, en caso contrario se estaría posibilitando un incumplimiento de la Directiva en este punto. Esta postura también cuenta con pronunciamientos de suplicación que defienden esta interpretación[30].

El segundo de los problemas consiste en decidir cuales extinciones, de entre las previstas en el 49 ET, se consideran que no son inherentes a la persona del trabajador y, por tanto, pueden computar para delimitar que nos encontramos ante un despido colectivo. Al respecto parece oportuno diferenciar los supuestos claramente excluidos, los incluidos y aquellos otros que pueden presentar dudas razonables. Entre los primeros se encuentran, sin dudas, las extinciones debidas a finalizaciones de contratos temporales que se excluyen directamente por la propia ley, salvo obvio es, que se trate de contratos celebrados en fraude de ley[31]; las extinciones por dimisión del trabajador; por las causas válidamente consignadas en el contrato; por muerte, incapacidad o jubilación ordinaria de cualquiera de las partes contratantes; la extinción del contrato por voluntad de la trabajadora víctima de violencia de género que se vea obligada por dicha razón a abandonar definitivamente su puesto de trabajo; y, en fin, los despidos disciplinarios declarados judicialmente procedentes, así como los objetivos no incluidos en la letra c) del artículo 52 ET. Claramente incluidas, a mi modo de ver, se encuentran las extinciones por fuerza mayor, por la voluntad del trabajador fundada en un incumplimiento contractual del empresario[32] y por despido reconocido o declarado improcedente que se resuelve con indemnización[33].

Las dudas, en mi opinión, se centran, por tanto, en el mutuo acuerdo extintivo, en las denominadas “bajas incentivadas” o prejubilaciones y en las extinciones de contratos que decide el trabajador tras un traslado modificación sustancial de condiciones de trabajo. El mutuo acuerdo extintivo entiendo que no debería computarse porque, al igual que sucede en otros casos, precisa de la voluntad inequívoca del trabajador para que la extinción se produzca. Cuestión diferente sería que el mutuo acuerdo se insertase en un programa o plan de bajas incentivadas por parte de la empresa cuya finalidad o proyecto fuera la reestructuración de personal, en cuyo caso el sentido finalista de la medida debería prevalecer sobre el meramente formal. También deberían computar las extinciones debidas a la voluntad del trabajador como consecuencia de una modificación o traslado, en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 ET, atendiendo a su finalidad pues, el presupuesto de todo ello será la concurrencia en el seno de la empresa de causas técnicas, organizativas, productivas o económicas[34].

d) La última de las cuestiones consiste en la delimitación del espacio temporal que sirve de referencia para el cómputo de las extinciones. La ley prevé “un período de noventa días”, sin ninguna otra referencia a la forma de cómputo o a la fecha de inicio o final del período. Para concretar estos extremos resulta básico delimitar la finalidad y operatividad del espacio temporal que nos ocupa. Al respecto parece claro que lo que la norma pretende es evitar que en cualquier intervalo de noventa días consecutivos se produzcan extinciones que, por su número, podrían constituir un despido colectivo sin que se haya seguido el oportuno expediente de regulación de empleo[35]. Por tanto, es lógico deducir que cada extinción contractual abre hacia el pasado y hacia el futuro un período de noventa días en el que deben sumarse las extinciones de forma que, si en un período cualquiera de noventa días se superan los umbrales numéricos antes analizados, estaremos en presencia de un despido colectivo[36]; y, consecuentemente, las extinciones por estas causas deberán reconducirse al procedimiento de regulación de empleo previsto al efecto. Es decir, que para calificar como colectivos o —por el contrario— como individuales o plurales uno o unos concretos despidos que se producen en un día determinado hay que proceder a una doble operación: de un lado, observar si en los ochenta y nueve días anteriores se han producido otros despidos igualmente por causas económicas, tecnológicas, organizativas o de producción y, en tal caso, considerar si aquellos despidos anteriores sumados a los despidos cuya calificación se pretende no llegan o no a los umbrales contemplados en el artículo 51.1 ET; de otro lado, observar si en los ochenta y nueve días siguientes se producen nuevos despidos fundamentados en el mismo tipo de causas y, en caso afirmativo, considerar si los nuevos despidos, sumados a los que se pretende calificar, alcanzan o no los umbrales contemplados en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores[37].

Lo que ocurre es que la aplicación práctica de la previsión normativa resulta compleja y poco funcional porque puede llegar a plantear problemas de difícil resolución. En principio, si el empresario actúa con previsión, la norma le indica el camino a seguir: esto es, si se prevé amortizar puestos de trabajo en número superior a la escala prevista en el artículo 51.1 ET, se impone la tramitación del expediente de regulación de empleo. Los problemas comienzan cuando tal previsión no existe o, cuando, la previsión inicial cambia y, especialmente también, cuando se mezclan extinciones por diferentes causas o se pretende evitar el expediente de regulación de empleo a través del sistema de goteo de las extinciones. Desde la perspectiva de los derechos del trabajador afectado la situación también es complicada porque no es lo mismo que el espacio temporal a computar se dirija hacia el pasado puesto que así el trabajador ya conoce las extinciones que se han producido, que de lo que se trate sea esperar a un período posterior en el que no se conocen las extinciones que se producirán, de forma que al superar el umbral, la extinción que abrió el espacio temporal pueda estar resuelta de manera firme.

En el fondo lo que se plantea es la disyuntiva entre considerar nulos todos los despidos efectuados en el período de referencia cuando el umbral se supere; o, por el contrario, considerar que las primeras extinciones siguen su curso y es, precisamente, cuando se alcanza el umbral cuando las extinciones que lo superan deben ser consideradas nulas. A favor de la consideración como nulas de la totalidad de las extinciones se ha pronunciado la mayoría de la doctrina[38], pues la necesidad de la autorización administrativa afectaría a la totalidad de las extinciones y no únicamente a las que superasen el umbral, y ello aunque pueden plantearse problemas graves desde la perspectiva de la seguridad jurídica, en relación al plazo de caducidad para reclamar contra el despido que se analizan más adelante. En este punto la doctrina judicial no resulta clarificadora, pues aunque algún pronunciamiento en sus fundamentos jurídicos se decante expresamente por la tesis de la nulidad de todas las extinciones, en la práctica los límites del proceso impiden que declare nulas las que no se ventilan en el mismo[39]; otros mantienen la nulidad de la extinción debatida, sin pronunciarse sobre las anteriores[40].

Si se acepta la doble tesis de la bidireccionalidad (hacia el pasado y hacia el futuro) del período de referencia y la consiguiente nulidad de todos los despidos comprendidos en un período de noventa días cuando se superen los límites numéricos expresados en el artículo 51.1 ET, los problemas procesales se multiplican cuando quien pretenda la nulidad de la extinción sea uno de los trabajadores despedidos al inicio del período. Las posibles situaciones conflictivas pueden agruparse en torno a las siguientes dos hipótesis:

El primer supuesto se refiere a aquella situación en la que el trabajador despedido deja transcurrir el plazo de veinte días hábiles para impugnar la decisión extintiva empresarial y, más tarde, ante la existencia de nuevas extinciones, entiende que se han superado los umbrales del art. 51.1 ET y, por tanto, su extinción debió requerir la oportuna autorización que el empresario no obtuvo. En estos casos la solución parece sencilla y consiste en admitir que, a partir del momento en que, en el seno del período de noventa días se superen la cantidad de extinciones que implican la necesidad de autorización administrativa, se abre un período de veinte días hábiles para que cualquier trabajador afectado por las extinciones anteriores computables pueda ejercitar la acción de despido[41]. Se podría discutir si ese nuevo plazo únicamente habilita para proceder a la impugnación del despido por falta de autorización o, por el contrario, habilita, también, para impugnar su fundamento causal. Entiendo que ésta última posibilidad es más correcta, habida cuenta que no puede separarse, fácilmente, el fundamento causal de la extinción del número de extinciones producidas en el período de noventa días.

La segunda hipótesis parte del hecho de que el trabajador despedido ejercite, dentro del plazo de caducidad, la acción de despido y, una vez interpuesta, se produzcan nuevas extinciones que permitan exigir autorización administrativa para los despidos ya impugnados. En esta situación pueden, a su vez, darse dos situaciones distintas:

1.- La primera que el carácter colectivo del despido se alcance cuando aún no se ha dictado la sentencia subsiguiente a la acción de despido ejercitada. En este caso nada impide aportar al debate procesal el nuevo hecho producido con posterioridad a la presentación de la demanda judicial y, con la debida contradicción y garantías inherentes al derecho de defensa de ambas partes, que el juez en la sentencia se pronuncie sobre la necesidad o no de autorización administrativa. Indirectamente, así lo admite el artículo 80.1.c. LPL cuando prohíbe la introducción de hechos distintos de los reflejados en conciliación o reclamación administrativa previas, “salvo que se hubieren producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas”, y resulta asumido por la doctrina[42].

2.- La segunda situación, más difícil en la práctica pero no imposible, implica que cuando el despido alcanza dimensión colectiva ya existe sentencia sobre el mismo. A su vez, esta segunda situación admite dos posibilidades según que aquélla sentencia haya adquirido firmeza o no. Si la sentencia no ha adquirido firmeza, el debate sobre la falta de autorización, puede ser introducido en el Recurso por la vía del artículo 231 LPL sobre la base de que la exigencia de la autorización administrativa ha devenido necesaria con posterioridad a la sentencia del despido.

Más problemas plantea la existencia de sentencia firme. En este caso la cosa juzgada puede convertirse en un obstáculo insalvable para posibilitar un nuevo enjuiciamiento sobre la regularidad formal de aquél despido ya sentenciado. Para solucionarlo se ha propuesto doctrinalmente la posibilidad de abrir un nuevo plazo de veinte días a partir del momento en que la decisión individual se convirtió en colectiva[43], negando la aplicabilidad de la excepción de cosa juzgada afirmando la inexistencia de la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, por entender que no existe identidad en la causa petendi, pues lo que se impugna ahora no es el primitivo despido, sino el posterior colectivo[44], por lo que el nuevo plazo se justificaría en que el objeto de la acción planteada se limitaría a enjuiciar la inadecuación del procedimiento reorganizativo seguido para su adopción[45].

No me convence la solución desde la perspectiva de la cosa juzgada. El despido habrá sido enjuiciado y resuelto y su ejecución resultará consustancial desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva. La extinción del contrato puede haberse producido y estar amparada por una sentencia firme que no puede modificarse por una posterior y el contrato no podrá recomponerse tras tal extinción. Por ello, desde la perspectiva procesal sólo cabe acudir a la solución apuntada por NORES[46] de admitir la posibilidad de viabilizar un Recurso de revisión contra aquella sentencia con fundamento en la posibilidad establecida en el apartado 4 del artículo 1796 LEC que prevé la revisión de la sentencia cuando “se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta”[47]. En contra de esa posibilidad juega la interpretación literal de la expresión “maquinación fraudulenta” y, sobre todo, la interpretación restrictiva que del acceso a la revisión viene haciendo la jurisprudencia laboral al afirmar que las causas rescisorias que pueden ser invocadas en tal proceso de revisión, sólo sean aquellas que, de manera cerrada, figuran consagradas en la ley, las cuales, incluso, han de ser de interpretación restrictiva, por constituir excepción a la santidad de la cosa juzgada[48].

Ahora bien, si se acepta la tesis de la bidireccionalidad (hacia el pasado y hacia el futuro) del período de referencia pero, únicamente, que la nulidad de los despidos afecta exclusivamente a las extinciones que superen el umbral numérico, procesalmente los problemas desaparecen. Ésta parece ser, con todas las cautelas posibles, la solución por la que se decanta el Tribunal Supremo. En efecto, la STS de 23 de diciembre de 2003[49] contiene elementos decisivos sobre lo que podría ser la solución de la doctrina unificada. En esta resolución, la Sala no admite el recurso de revisión planteado por un trabajador cuyo despido objetivo fue enjuiciado y declarado procedente cuyo fundamento estribaba en el hecho de que, con posterioridad a la suya, se habían llevado a cabo extinciones en número superior al previsto en el artículo 51.1 ET. El TS deniega la revisión porque entiende que en el supuesto no han existido maquinaciones fraudulentas; pero, como argumento final, añade textualmente que la sanción de nulidad que prevé el artículo 51 solo alcanzaría, según previene el último párrafo in fine del artículo 51.1 “a las nuevas extinciones” debiendo entenderse por tales aquéllas con las que se supera el umbral legal en el período de referencia de 90 días. Aunque tal argumento se usa para denegar la revisión y el TS no decide, directamente, la cuestión del alcance de la nulidad, la afirmación es tan clara y taxativa que, a mi juicio, no puede pasarse por alto.

Para finalizar con el análisis del período temporal de referencia hay que examinar el último párrafo del artículo 51.1 ET que dispone que “cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c de esta ley, en número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán consideradas nulas y sin efecto”. Se pretende con ello evitar la actuación fraudulenta del empleador consistente en la elección de la vía de los despidos objetivos en aquellas circunstancias en las que las causas y el número de extinciones le obligaban a seguir la vía del expediente de regulación de empleo, consustancial a los despidos colectivos, del artículo 51 ET. Sin embargo, la interpretación del párrafo transcrito plantea varios problemas que es forzoso abordar:

En primer lugar, resulta necesario delimitar qué es lo que hay que entender por “períodos sucesivos de noventa días”. Al respecto se han defendido dos tesis: la primera exigiría un período previo o inicial de noventa días en el que no opera la previsión que establece el último párrafo del artículo 51.1 ET, dado que en tal período, si se superan los umbrales previstos en el reiterado artículo 51 ET se estará en presencia de un despido colectivo, sin necesidad de acudir a la existencia de fraude. Sólo tras ese período inicial entraría la idea de “sucesividad” en los siguientes períodos de noventa días a los que les sería aplicable la interdicción del fraude y su sanción de nulidad[50]. La segunda tesis se traduce en la inteligencia de que el fraude previsto por el legislador consistiría en la extinción de contratos en períodos sucesivos de noventa días, sin sobrepasar los umbrales del art. 51 ET si se aprecian individualmente los períodos, pero sobrepasando tales límites en un cómputo global[51]. Con todo, se ha puesto de relieve que el ET puede amparar perfectamente ambas posibilidades. En efecto, si la finalidad de la norma es evitar el fraude, éste puede producirse tanto en el caso de medidas adoptadas en períodos sucesivos entre sí, como en el de extinciones acordadas en períodos sucesivos a uno previo[52].

El segundo problema que plantea la redacción del párrafo cuarto del artículo 51.1 ET es el relativo a la necesidad o no de un propósito empresarial fraudulento para que pueda apreciarse el supuesto de nulidad a que se refiere el art. 122.2.d. LPL. Sobre esta cuestión no existe unanimidad doctrinal. Por un lado la doctrina judicial ha señalado que por lo que respecta al elemento intencional, no exige el mencionado precepto la necesidad de acreditar un especial ánimo defraudatorio de la empresa, sino que para apreciar la nulidad de la extinción por fraude de ley bastan los datos objetivos que acrediten que se ha eludido el procedimiento de despido colectivo mediante extinciones contractuales al amparo del artículo 52.c en el mencionado períodos sucesivos de noventa días y sin que concurran causas nuevas que justifiquen su actuación[53]. En este mismo sentido CACHÓN[54] dirá que la apreciación del fraude se producirá por la concurrencia de tres circunstancias: 1) El número total de extinciones contractuales debe exceder de los umbrales previstos en el art. 51 ET; 2) Los períodos de noventa días en que se producen las nuevas extinciones habrán de ser consecutivos a los períodos en que se produjeran las anteriores y 3) inexistencia de causas nuevas que fundamenten las nuevas extinciones.

Por otro lado, parte de la doctrina[55] se ha manifestado en sentido contrario propugnando la exigencia del elemento intencional en la conducta empresarial con base en dos argumentos: el primero la propia dicción literal de la ley que incluye la expresión “con el objeto de eludir” y el segundo la calificación legal del supuesto como fraude que según el art. 6.4 del Código Civil exige la presencia del ánimo defraudatorio.

Por último, se plantea el problema del alcance de la nulidad, esto es, de cuales son los despidos que habrá que considerar nulos. Al respecto existen dos posibles interpretaciones:

Una primera interpretación literal conduce a considerar como nulas las extinciones que sobrepasen los umbrales del artículo 51 ET. Su fundamento reside en la expresión “nuevas” que utiliza el texto legal. En efecto, el último párrafo del artículo 51.1 ET dispone que “dichas nuevas extinciones se consideran efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”. Lo que implicaría entender que la ley ha querido delimitar el alcance de la nulidad y lo ha hecho circunscribiendo tal calificación a las extinciones de los períodos sucesivos a aquél en que se sobrepasaron los umbrales numéricos tantas veces reiterados. Esta parece ser la opinión más razonable y así lo ha venido entendiendo, no sin críticas a la opción legislativa, la mayoría de la doctrina[56].

Para salvar la incongruencia que supone el diferente tratamiento a los despidos según el momento en que fueran realizados (los primeros podrían ser hasta procedentes) mientras que los que sobrepasasen los umbrales en períodos sucesivos serían nulos, siendo que la calificación de colectivos depende de la suma de ambos) parte de la doctrina[57] ha defendido una interpretación del último párrafo del art. 51.1 ET que, superando su literalidad, permitiera afectar de nulidad a la totalidad de las extinciones que computan para la calificación del despido como colectivo. Así se defenderá que la dicción legal no implica que la nulidad no pueda predicarse de las extinciones anteriores y se ofrecerán alternativas procesales que permitieran la aparición de un nuevo plazo de caducidad sin que resultase aplicable la cosa juzgada. Esta tesis, con argumentos diferentes ha sido asumida por la STSJ de Andalucía —Málaga— de 21 de mayo de 1997[58].

Para salvar los inconvenientes de la primera interpretación apuntada se ha defendido, con total lógica, que los trabajadores despedidos con anterioridad, a quienes ex lege no les puede alcanzar la calificación de nulidad, tienen legitimación activa para el ejercicio de una acción indemnizatoria contra la empresa por los evidentes perjuicios derivados de su actuación fraudulenta que les era desconocida en el plazo en que pudieron ejercitar la acción de despido[59].

2.2. Las causas justificadoras de los despidos colectivos

Con independencia de los problemas que con anterioridad a la reforma planteaba la cuestión de las causas en orden, en primer lugar, a la posible identidad entre las establecidas en los artículos 51 y 52.c ET[60], en segundo lugar, al contenido de las mismas[61] y, por último las relacionadas con el control de su existencia[62], es lo cierto que, la reforma introducida por la Ley 11/94 de 19 de mayo dio respuesta a la mayoría de dichas cuestiones en la medida en que, respectivamente, estableció que las causas justificativas de la decisión empresarial son idénticas en los dos supuestos a que hace referencia la normativa en materia de extinción por causas empresariales (artículos. 51 y 52.c ET)[63], especificó el contenido de las causas en ambos supuestos (artículo. 51.1 ET) y ofreció pautas sobre el control de la existencia de las mismas (artículo 51.6 ET). La importancia de las causas es, con todo, innegable, en la medida en que las mismas juegan un papel común en toda forma de extinción del contrato por voluntad del empresario y por extensión en toda forma de decisión empresarial que escapa del poder ordinario de dirección, en la medida en que desempeñan dos funciones básicas consistentes en ser parámetro de valoración de la propuesta empresarial y, al mismo tiempo, constituir requisito de la propia aplicabilidad de las reglas de procedimiento[64].

Resulta notorio que frente a la antigua expresión causas económicas o tecnológicas, la actual regulación del artículo 51 ET habla textualmente de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En este sentido se optó por una modernización de la causalidad abandonándose la concepción de la excepcionalidad y patología de los cambios empresariales para pasar a una situación en la que la organización y la producción son factores inherentes a la competitividad[65], produciéndose, a la vez una unificación con las causas de las modificaciones unilaterales de condiciones sustanciales de trabajo (artículo 41 ET), con las de los traslados (artículo 40 ET) y con las de las suspensiones del contrato de trabajo del artículo 47 ET.

La nueva regulación de las causas motivadoras de este tipo de extinción contractual, a diferencia de la anterior que abandonaba la interpretación del alcance de las causas económicas y tecnológicas a la discrecionalidad de la autoridad laboral[66], estableció una interpretación de las mismas, distinguiendo entre causas económicas cuya concurrencia supeditaba a que la adopción de las medidas propuestas contribuyese a superar una situación económica negativa de la empresa y causas técnicas, organizativas o productivas que se entenderían concurrentes cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos. Tales previsiones estaban ciertamente ordenadas a clarificar el sentido y alcance del factor causal operativo en los despidos colectivos y en la extinción por la causa del artículo 52.c ET. Sin embargo, como tempranamente advirtió VALDÉS, el resultado alcanzado por la previsión legal no pudo haber sido más aporético, no solamente no logró resolver el objetivo perseguido, consistente en proporcionar un contenido aplicativo al condicionamiento normativo; creó, como inmediatamente se verá, innecesaria y ficticiamente serios problemas de interpretación jurídica[67].

En efecto, la aplicación en sede administrativa y en sede judicial de las causas no ha sido homogénea, porque, a pesar de los esfuerzos normativos transcritos, la delimitación y concreción de qué es lo que hay que entender por causa económica, técnica, organizativa o productiva no se encuentra especificado en la ley lo que, inevitablemente, ha determinado diversas posturas que, aunque puedan coincidir a la hora de definir el concepto, discrepan en el momento de aplicar el mismo al caso concreto, lo que revela, sin duda, una concepción distinta.

La doctrina científica se ha ocupado en extenso de la configuración de la causa económica, probablemente por dos razones: la primera porque es, con diferencia, la más frecuente y, la segunda, porque, probablemente, es la más sencilla. Sin embargo no existe una unanimidad total ni en la doctrina científica ni en la judicial, si bien tanto en ésta como en aquélla las diferencias son de matiz y se circunscriben, como se verá, a la intensidad de la causa.

De entrada hay que señalar que no resulta difícil asumir que por causa económica hay que entender la que actúa sobre el resultado de la gestión empresarial en su conjunto, sobre la relación de ingresos y de costes, de beneficios y pérdidas, es decir, sobre lo que los economistas llaman el equilibrio de la empresa[68]. Ahora bien, a partir de este punto, surgen los matices: para GOERLICH[69] la expresión causa económica equivale a la existencia de pérdidas en la explotación empresarial, esto es, cuando los costos de producción son superiores a los ingresos obtenidos[70]. Para MARTÍNEZ EMPERADOR[71], las circunstancias económicas a que se refiere el precepto son aquellas que inciden desfavorablemente en el seno de la empresa, con manifestación no circunstancial, y que producen, atendiendo los ingresos y gastos y teniendo en cuenta los aspectos financieros, productivos y comerciales, el desequilibrio de su balance, poniendo en peligro la subsistencia del proyecto empresarial, entendiendo, por tanto, que la situación económica negativa que contempla la ley hace referencia a situación de pérdidas no meramente coyuntural, por lo cual una disminución de beneficios no autorizaría la medida extintiva.

Por el contrario, no han faltado opiniones doctrinales para las que la situación de no pérdidas puede, en algunos casos, quedar comprendida en la expresión causas económicas. Así se ha mantenido que puede considerarse exponente de una situación económica negativa una situación de beneficios decrecientes[72]; y que, junto a los inherentes a la situación de pérdidas, hay otros supuestos en los que puede existir una situación económica negativa que no se manifiesta en pérdidas pero que afecta de forma grave a la función del contrato: se trata de supuestos en los que la disminución de la demanda lleva, por tanto, a una disminución de la producción que provoca un exceso de plantilla que no se traduce necesariamente en pérdidas[73]. En definitiva, se ha sostenido que las causas económicas no pueden ser interpretadas de forma simplista, pues habrá supuestos en los que las pérdidas por su carácter esporádico o marginal, no constituyan una situación económica negativa, y habrá otros en los que una situación incluso de beneficios acompañada de una crisis que se presenta como estructural, sí constituirán tal situación[74].

La doctrina judicial[75] no ha hecho más que reflejar esta variedad de matices en la definición de la causa económica, de la que, las opiniones transcritas, no constituyen más que una breve exposición. Así, se ha señalado que por causas económicas hay que entender las de tal clase que incidan desfavorablemente en el seno de la empresa, con manifestación no circunstancial, y que produzcan, atendiendo los ingresos y gastos, y teniendo presente los aspectos financieros, productivos y comerciales, el desequilibrio de su balance, poniendo en peligro su subsistencia[76]; o también, la serie de acaecimientos en virtud de los cuales la empresa está produciendo continuamente pérdidas pese a los esfuerzos que se hayan podido hacer, faltando los recursos o siendo inútil la inversión de los que se pudieran obtener para la prosecución de la actividad productiva[77].

Esta idea ya estaba recogida, aunque de manera parcial por la doctrina judicial del orden social, y ha acabado de tomar carta de naturaleza a impulso de la jurisprudencia social[78] en unificación de doctrina cuyas conclusiones han sido asumidas, con naturalidad por el orden contencioso-administrativo. En efecto, en los pronunciamientos de este orden jurisdiccional se aceptan y aplican las tesis de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el sentido de que por causa económica, concepto jurídico indirectamente determinable, hay que entender la incide en los resultados de la explotación en su conjunto, sobre el equilibrio de la empresa[79] y que para llevar a cabo la extinción de contratos de trabajo que permite el precepto no es necesario, de ningún modo, que la situación económica negativa de la empresa sea irreversible. Antes al contrario, lo más propio y característico de estos supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir, recuperables y que, precisamente, con la adopción de tales medidas extintivas se busca y pretende superar esta situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma[80].

Por otro lado, tradicionalmente, la atención al estudio de las causas técnicas, organizativas y productivas ha sido menor debido, probablemente, a que en la práctica han presentado menos conflictividad lo que se evidencia por el menor número de decisiones judiciales que provocan. Sin embargo, no parece aventurado señalar que el entendimiento de estas causas ha sido, por lo general, problemático.

En principio una afirmación parece razonable: estas circunstancias, a diferencia de las económicas, no se proyectan directamente en el plano de la rentabilidad, al que sólo se refieren mediatamente; se proyectan en el plano de la competitividad[81]; quiere esto decir que, en la actualidad, tales causas se pueden presentar de forma independiente, esto es, desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables[82]. Nuevamente en este punto la nota predominante del examen de las diferentes explicaciones doctrinales es la matización. En efecto, partiendo del dato cierto de que la norma renuncia a realizar un entendimiento de qué ha de entenderse por tales, decantándose por una configuración teleológica de las mismas[83], los distintos autores realizan notables esfuerzos en orden a su definición que pueden recapitularse de la forma siguiente:

Las causas técnicas son las que afectan a los instrumentos de producción[84], es decir, son aquéllas que implican alteración o modificación del proceso de producción introduciendo nuevos métodos que conllevan reestructuraciones de los servicios o especializaciones precisas, con la importante precisión de que esos nuevos métodos productivos presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa[85].

Las causas productivas estaban ligadas, tradicionalmente, a las causas económicas de las que formaban parte. Sin embargo la nueva redacción del artículo 51 ET las separó claramente. Por ello su configuración resulta mas difícil dado que no puede acudirse a las referencias jurisprudenciales anteriores. GOERLICH las ha asimilado a las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial[86]. Desde otra perspectiva, se ha señalado que a través de la causa productiva es evidente que se quieren flexibilizar las relaciones de trabajo facilitando los despidos mediante el acomodamiento de las plantillas de las empresas a las situaciones de los mercados[87]. Por el contrario, DESDENTADO opina que dichas causas se refieren al resultado del proceso de trabajo, a la configuración del bien o servicio producido por la empresa y en esta concepción tendrían poco juego, si es que tienen alguno[88]. Para PÉREZ DE LOS COBOS y ROQUETA, en cambio, son las que inciden sobre la capacidad productiva de la empresa, exigiendo la transformación o reducción de su producción para adecuarla a las exigencias del mercado[89].

Las causas organizativas han merecido, quizás un mayor consenso doctrinal, que, con diferencias insignificantes, las asimilan a la necesidad de adecuar la propia estructura de la empresa, así como sus medios personales y materiales, a las líneas de producción que desarrolla, en correspondencia a que se produzca una mayor presencia en los mercados en que ha de actuar[90], si bien, a diferencia de las técnicas, no requieren una previa inversión en bienes de capital[91], esto es, son medidas empresarialmente gratuitas[92].

No han sido muchas las sentencias que se han detenido al análisis de las causas en el plano conceptual. Al respecto, parece acertada y en línea con las interpretaciones doctrinales referenciadas, la tesis que sostiene que las causas técnicas se refieren esencialmente a las que se proyectan en el plano de la competitividad y que hacen aconsejable, para que éstas sean efectivas, la adopción de medidas tendentes a racionalizar la actividad productiva, incorporando nuevos avances y elementos instrumentales; las causas organizativas pueden corresponder sustancialmente a la necesidad de acomodar la propia estructura de la empresa, así como los medios personales y materiales de que dispone, a las líneas de producción que desarrollan; y las causas de producción pueden considerarse con referencia a las que afectan a los costes y volumen de aquélla, para adecuarlos a las exigencias del mercado, impidiendo que se ponga en peligro, de mantenerse su desajuste, la actuación competitiva de la empresa[93].

2.3. El ámbito de afectación de las causas

En nuestro ordenamiento jurídico el dato normativo por excelencia es la empresa. Así, la delimitación del concepto de despido colectivo que efectúa el artículo 51.1 ET se sustenta sobre el número de trabajadores afectados en el ámbito de la empresa. El criterio es aceptado pacíficamente por la doctrina[94], sin perjuicio de las consideraciones que haya que efectuar cuando el expediente de regulación de empleo se plantee en una organización grupal, como posteriormente se comprobará. Y ello con independencia de que la Directiva 98/59/CE utilice la expresión centros de trabajo[95].

El hecho de que las organizaciones empresariales sean cada día más complejas ha venido planteando, por tanto, el problema del ámbito de afectación de las causas que justifican los despidos por razones técnicas organizativas, productivas y económicas. La cuestión principal se centra en determinar si las mismas han de concurrir en la empresa en su conjunto o, por el contrario, si basta que concurran en un concreto centro de trabajo o en una determinada unidad productiva autónoma. Por elevación, cuando la empresa que solicita la autorización forma parte de un grupo empresarial el problema consiste en determinar si la causa ha de afectar al grupo entendido como unidad empresarial o basta con que se aprecie en la empresa y, al hilo de la solución que se adopte, interesa decidir quien debe efectuar la solicitud y qué documentación debe acompañar e, incluso, con quien se deben seguir las consultas.

La problemática ha sido resuelta de manera clara en el orden jurisdiccional social con motivo de la aplicación del artículo 52.c ET. En efecto, la STS de 14 de mayo de 1998[96] unificó doctrina en el sentido de considerar que la existencia de una situación económica negativa comporta, para la determinación de su concurrencia, la valoración del estado económico de la empresa en su conjunto, acabando, de esta forma, al menos aparentemente, con la división de la doctrina judicial en torno al ámbito de afectación de las causas. Al respecto, se había defendido que la exigencia legal de superar una situación económica negativa de la empresa podía referirse no sólo a la empresa entendida en sentido amplio, como actividad productiva unitaria, comprensiva de todos los bienes o servicios objeto de producción, sino también a aquellas unidades productivas susceptibles de autonomía funcional[97]. Frente a tal entendimiento, el Tribunal Supremo señala que la interpretación literal, sistemática y finalista del precepto conduce a considerar que la causa económica ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad no posibilitando la norma, en la causa económica, la disgregación de la empresa en secciones o centros separados.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo repite, hasta tres veces, que se trata de la interpretación del artículo 52. c) ET en su redacción anterior a la entrada en vigor del R.D.L. 8/1997. Esta insistencia conduce a plantearse sin con la nueva redacción del precepto podría sostenerse que el ámbito espacial de identificación de las causas económicas ha variado y que, consecuentemente, sería posible la identificación de las mismas en centros, secciones o unidades productivas que, aisladamente, pudieran generar situaciones económicas negativas. Es, precisamente, la utilización legal del plural lo que podría cobijar tal exégesis sobre la base de que la ley está posibilitando, ahora, la existencia de situaciones económicas diversas con diferentes ámbitos de afectación posible[98]. No obstante, tal planteamiento no parece que esté siendo seguido por la doctrina judicial que recoge, a pesar de la reforma, la interpretación unificada del Tribunal Supremo[99].

En cuanto al ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas, también la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha unificado doctrina[100] en el sentido de que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma; y ello con el argumento de que la necesidad de tratar de distinta manera unas y otras causas de extinción del contrato la ha puesto de relieve el propio legislador, en cuanto que ha introducido un factor diferencial para las causas económicas, por un lado, y para las técnicas, organizativas o de producción, por otro, en relación con la finalidad perseguida con la puesta en práctica de una u otras causas; las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a una empresa o unidad productiva en su conjunto. Por el contrario, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo[101].

En el orden contencioso-administrativo, esta última cuestión no está tan clara. Parece evidente que, por lo que se refiere a las causas económicas, la doctrina debe seguir siendo la misma que utiliza el orden jurisdiccional social, concretándose, por tanto, el ámbito de afectación de las mismas en la empresa en su conjunto[102] y no en un centro de trabajo. En cambio, la diferente redacción del artículo 52 c) ET (tras la reforma de la Ley 63/1997) y del artículo 51.1 ET en punto a las motivaciones técnicas, organizativas y productivas pudiera hacer pensar en una conclusión diferente[103]. No obstante, en mi opinión, la solución debe ser la misma que en los despidos objetivos; puesto que, más allá de una simple interpretación literal de los preceptos reseñados que, por otra parte, no resulta definitiva, lo relevante es que las causas técnicas, organizativas y productivas despliegan sus efectos en el terreno de la competitividad y tal finalidad se puede conseguir actuando en el ámbito espacial u organizativo donde reside el problema, bastando acreditar la conexión entre la causa, el espacio en el que ésta se sitúa y el proyecto de despidos[104].

Con todo, el problema del ámbito de afectación de las causas en los despidos colectivos se ha planteado, especialmente, en los supuestos de los grupos empresariales; cuestión sobre la que existen diversos pronunciamientos judiciales que, como se verá, no siempre son enteramente coincidentes, probablemente porque la proyección a los supuestos de reorganización productiva de la consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial sobre los grupos de sociedades plantea perfiles específicos.

Partiendo de las consolidadas premisas, establecidas jurisprudencialmente, según las que, la organización grupal de varias empresas es una opción legítima que se ampara en el principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución y, consecuentemente, el hecho de la existencia de un grupo de empresas en nada afecta a las relaciones laborales, conservando cada empresa las suyas propias y las responsabilidades que de ellas deriven, sin que se produzca comunicación de responsabilidades ni de obligaciones laborales[105] no siendo suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores[106]; el problema surgirá cuando nos encontremos en presencia de un grupo empresarial en el que se aprecie una utilización desviada del fenómeno grupal y, consecuentemente quepa aplicar la responsabilidad solidaria de todas las empresas integrantes del grupo empresarial, al aparecer conjuntamente o separadamente varios de los requisitos exigidos por la jurisprudencia (funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin sustento real; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección)[107].

En estos casos, la generalización resulta imposible, pues en algunos de ellos podrá producirse con normalidad una crisis que exija medidas de reorganización que podrán adoptarse con naturalidad en cumplimiento de las previsiones normativas; mientras que en otros (creación de empresas sin sustento real; búsqueda de la crisis en determinadas empresas y no en otras con objetivos fraudulentos, etc.) la solución será más compleja[108]. En cambio, en los supuestos de prestaciones laborales indiferenciadas de los trabajadores afectados, la acreditación de las causas deberá referirse a la totalidad de las empresas del grupo[109].

Dejando a un lado estos últimos supuestos, en los fenómenos de grupos de empresas en los que puede identificarse un único ámbito de dirección y, por tanto, una unidad empresarial a los efectos del artículo 1.2 ET, lo relevante es determinar, al menos, tres cuestiones: la primera el ámbito de afectación de las causas; la segunda, la documentación necesaria a aportar; y, la tercera, las líneas básicas de la tramitación del expediente.

Por lo que hace referencia a la primera de las cuestiones, la aplicación de la referida doctrina de la sala Cuarta del TS en tomo a la responsabilidad solidaria del grupo empresarial unitario frente a sus trabajadores podría hacer llevar a la conclusión de que no cabe únicamente atender a la situación económica, tecnológica, productiva u organizativa de la concreta empresa que solicita la regulación de empleo, sino que es necesario constatar que esa misma situación concurre con respecto a la totalidad de las empresas que integran el grupo, mercantil o económico. Sin embargo, esa posibilidad ha sido rechazada de forma rotunda por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el argumento de que en los supuestos de regulación de empleo no se trata de determinar el sujeto a quien ha de atribuirse una responsabilidad concreta derivada de sus obligaciones laborales, sino de valorar la concurrencia o ausencia de las razones que se explicitan en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores como motivo que justifique esa misma regulación en una empresa determinada[110]. Por ello, la jurisprudencia contencioso administrativa opta, decididamente, por referir el ámbito de afectación de las causas a cada empresa concreta, pero de manera muy matizada ya que exige que se pondere, también, la existencia de los factores de crisis tecnológica o económica en todas las empresas que forman parte del grupo en que deba considerarse integrada la solicitante, ya que ni la simple justificación de una crisis que afecte, en general, a todas las empresas que constituyen una agrupación económica es suficiente para relevar a cada una de las que lo integran de demostrar cómo y en qué medida le afecta en particular el motivo organizativo, tecnológico, económico o productivo en que base su solicitud de regulación de empleo[111] ni puede considerarse que la integración en un grupo económico de la empresa que en concreto promueva el expediente de regulación comporta la obligación de demostrar, formal y exhaustivamente, la realidad efectiva de la crisis afectante al grupo en que se integra, bastando con que haya puesto a disposición de los representantes de los trabajadores los elementos de juicio necesarios para que hayan podido compulsar la realidad de esa crisis generalizada[112].

En síntesis, parece claro que, para la jurisprudencia el ámbito de afectación no resulta predeterminado por la ley; al contrario, ésta, a pesar de la utilización de la expresión empresa, permite que, en cada caso, la virtualidad de las causas y su incidencia en el entorno grupal determine el espacio de afectación, permitiendo que, en atención a las circunstancias concurrentes, ese sea una empresa del grupo[113] o éste en su conjunto. Esa es la solución defendida en la doctrina tanto por lo que se refiere a las causas técnicas organizativas y productivas, como a las causas económicas con el argumento de que la motivación puede encontrar plena justificación en el proyecto empresarial concreto sin que su inviabilidad como tal pueda paliarse por su pertenencia a un grupo empresarial[114], salvo en los casos en los que el grupo sea una mera apariencia formal que intenta ocultar una burda situación de fraude[115] o salvo cuando la influencia dominante del grupo ha sido la causa directa o indirecta de la situación negativa de la empresa[116]. En efecto, la inserción en un grupo empresarial no significa, por sí misma, una responsabilidad unitaria de todo el grupo frente a los trabajadores de una de las empresas; aún cuando exista una dirección comercial única en un grupo de empresas, ello no implica, necesariamente, su confusión ni tampoco que el grupo se configure como una sola unidad económica[117].

Cuestión diferente, aunque íntimamente ligada con la anterior, es la documentación que debe sustentar, en los supuestos grupales, la existencia de las causas y su conexión con las medidas propuestas en orden a la viabilidad de la empresa. El supuesto no está previsto específicamente en el artículo 6.1 RPRE que, como veremos, detalla la necesaria a acompañar junto con la solicitud. Ahora bien, la aplicación de las conclusiones anteriores, junto con una lectura atenta de los pronunciamientos judiciales, aboca a una solución que vincula las exigencias formales al ámbito del proyecto de reorganización productiva, teniendo en cuenta, en cualquier caso que la expresada conclusión ha de estar matizada por las siguientes reflexiones:

a) Parece fuera de toda duda que habrá que acompañar la documentación prevista en el artículo 6.1. RPRE referida a la empresa concreta en la que se pretendan las medidas. Tal exigencia resulta en mi opinión insoslayable y se desprende sin dificultad de la aplicación que, al respecto, viene realizando la jurisprudencia al mantener que no resulta de recibo interesar expedientes de regulación de empleo individualizando las distintas empresas del grupo; pero, al tiempo, aportar una única memoria global del grupo ya que con ello se elude la comprobación individualizada de las causas concurrentes en cada una de las empresas respecto de las que se interesa la extinción de las relaciones laborales[118].

b) Además, habrá que acompañar los documentos necesarios que pongan de manifiesto la realidad de la situación del grupo[119] pues la existencia de un grupo de empresas es lo que obliga a tomar en consideración la documentación económica relativa a todo el grupo no la ceñida exclusivamente a la sociedad cuya resolución de contratos de trabajadores se pretende[120].

Por último y por lo que respecta a las líneas básicas de la tramitación del expediente (básicamente, ejercicio de las consultas y posible acuerdo), sin perjuicio de su análisis posterior en el estudio particular de cada trámite concreto, la solución debe ser coherente con el ámbito de afectación de la causa. De esta forma, en la medida en que resulte afectada una sola empresa del grupo, en ella deberá circunscribirse la tramitación del expediente, sin perjuicio de lo reseñado respecto de la documentación; si, por el contrario, la afectación es mayor hay que pensar en una tramitación que incorpore los intereses en juego del conjunto de trabajadores.

La normativa vigente contiene referencias expresas a los grupos de empresas que, como inmediatamente se comprobará, en mi opinión no alteran el sentido de las conclusiones expuestas. De un lado, el artículo 6.1.c) RPRE, al referirse al plan de acompañamiento social, al que, más adelante, se hará exhaustiva referencia, establece que una de las medidas que puede prever dicho plan es la posible integración de los trabajadores afectados en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupo de empresas. Entiendo que tal posibilidad en nada afecta a la posibilidad de que la causa justificadora de las medidas de reorganización productiva pueda circunscribir su ámbito de afectación a una sóla de las empresa que componen el grupo. Antes bien, al contrario, refuerza tal posibilidad en la medida en que, proyectándose las causas en una empresa singular, permite atenuar el efecto de las medidas mediante la colaboración de las otras empresas.

De otro lado, el artículo 51.14 ET dispone que las obligaciones de información y documentación, inherentes al expediente de regulación de empleo legalmente previstas se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él; añadiendo que cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto. El precepto, incorporado al ordenamiento español por efecto del artículo 2.4 de la Directiva 98/59/CE (lógicamente en su versión anterior de la Directiva 92/56/CEE) no hace sino corroborar las reflexiones apuntadas sobre el ámbito de afectación de la causa y, especialmente, con la solución matizada alcanzada en virtud de la cual cabe referir el ámbito de afectación de las causas a cada empresa, sin perjuicio de que se pondere, también, la existencia de los factores de crisis tecnológica o económica en todas las empresas que forman parte del grupo, y ello por dos razones: la primera, que la norma descrita no entra ni mucho menos en la libertad de autoorganización de las empresas, ni siquiera pone obstáculos a que las decisiones de reducción de empleo sean adoptadas en centros de poder superiores al estricto de la unidad empresarial; y, la segunda, que, a sensu contrario, la normativa da a entender que el interlocutor válido con los representantes de los trabajadores es la dirección de la empresa, sin que aquéllos puedan exigir un contacto directo con la dirección del grupo[121].

2. EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO ORDINARIO

2.1. Sobre la fase de inicio del procedimiento y, en concreto sobre la condición de interesado en el procedimiento

Son varias las razones que inciden en que la delimitación de la legitimación sea una materia complicada. En primer lugar por la propia configuración y complejidad de este singular procedimiento administrativo que contiene dos fases bien diferenciadas, de naturaleza y características dispares, en las que la intervención de los diferentes sujetos interesados es diversa. En segundo lugar, porque los preceptos legales y reglamentarios son particularmente confusos en esta materia y nada clarificadores. En último lugar, porque en torno al expediente de regulación de empleo se dan cita intereses muy diversos: el empresarial, el de cada uno de los posibles trabajadores afectados por la resolución del procedimiento, el de conjunto de los trabajadores, el de sus propios representantes y, en fin, el interés general que, de una u otra manera está en la base de la configuración legal de la intervención administrativa.

El problema básico que plantea esta primera fase es el de determinar si los representantes legales de los trabajadores ostentan la condición de interesados (a), y si también lo son los trabajadores, como colectivo o individualmente considerados (b).

a) La primera cuestión es, a mi juicio, la más sencilla de resolver. Los representantes legales de los trabajadores son interesados en el procedimiento de regulación de empleo. Normativamente, tanto el artículo 51.4 ET como el artículo 31 LRJAPAC prestan cobertura suficiente para mantener esta afirmación, sin que me conste que haya, al respecto, discrepancias doctrinales. Materialmente, el hecho de que en el expediente se ventilen intereses colectivos de los trabajadores ligados a la viabilidad del proyecto empresarial y, consecuentemente, al volumen de empleo, así como a las consecuencias sociales que derivadas de todo ello, pudieran afectar a colectivos de trabajadores, justifica sobradamente tal condición y disuade el cuestionamiento de la solución legal, que, por otro lado, ha sido avalada por la doctrina constitucional.

Podría presentar algún problema la delimitación de los concretos representantes que gozarán de la cualidad de interesados, básicamente, como consecuencia de la utilización normativa de la expresión “representantes legales” que podría hacer pensar en una limitación de aquélla condición, únicamente, a los representantes unitarios. Sin embargo, en la actualidad, tras la reforma del artículo 51 ET derivada de la Ley 11/94, entiendo que la cuestión está bastante clara. Interesados lo son tanto los representantes unitarios como la representación sindical en la empresa, pues la expresión “representantes legales” comprende tanto a los unitarios como a los sindicales. En la medida en que el propio artículo 51.4 ET permite, como se verá, el acuerdo durante el período de consultas entre la empresa y las representantes sindicales que, en su conjunto, representen a la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, tal opción sería absolutamente incompatible con la hipotética opción de negar a tales representaciones sindicales la condición de interesados en el procedimiento administrativo.

La referencia a los representantes unitarios exige alguna puntualización dado que dicha representación se construye sobre el centro de trabajo, mientras que el ámbito de afectación de las causas es la empresa. Esta situación plantea el problema de la titularidad del interés en las empresas con varios centros de trabajo. El problema se refiere a la representación institucional más que a la sindical, pues ésta puede construirse en el ámbito del conjunto empresarial. Una vía para solucionarlo es la existencia del Comité Intercentros; ahora bien para que éste pueda tener la consideración de interesado, resultará necesario que el Convenio Colectivo en el que se acordó su creación hubiera previsto otorgarle la oportuna competencia, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 63.3 in fine ET. Caso contrario o ante la inexistencia del citado comité intercentros, interesados serán todos los comités de empresa de cada centro o delegados de personal, si los hubiere.

b) El principal problema se plantea, desde luego, en la posibilidad de atribuir la condición de interesados a todos y cada uno de los trabajadores de la empresa individualmente considerados. Conscientemente me refiero a trabajadores de la empresa, y no a trabajadores afectados; dado que conviene dejar patente que, como se analizará oportunamente, en la actualidad es posible porque el RPRE lo permite, que la autorización se solicite de forma innominada; esto es, sin lista de trabajadores afectados, bastando sólo incorporar a la solicitud el número y categorías de las extinciones que se pretenden y criterios a tener en cuenta para la designación de los trabajadores que vayan a ser afectados (artículo 6.1.b RPRE).

La doctrina mayoritaria se inclina por considerar que el hecho de que los representantes de los trabajadores ostenten la condición de interesados no excluye la comparecencia individual de los trabajadores en el procedimiento administrativo[122].

La solución no me convence plenamente. No sólo porque, a efectos prácticos, podría resultar inviable y poner en cuestión seriamente el sistema, sino porque entiendo que los anteriores argumentos no resultan del todo convincentes para determinadas fases del procedimiento administrativo[123].

No entiendo que durante el procedimiento administrativo tendente a conseguir la autorización para efectuar los despidos colectivos exista un interés individual directo, objetivo y concreto de cada uno de los trabajadores de la empresa. Resulta evidente el interés empresarial en conseguir la autorización; ahora bien, está procederá cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las causas aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos. En estas condiciones el interés objetivamente constatable de los trabajadores consistirá en que queden suficientemente acreditadas las causas y en que se constate, racionalmente, que las medidas propuestas contribuyan a superar una situación económica negativa o a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma. Y no me cabe duda de que ese interés es necesariamente colectivo. Es cierto que cada trabajador individualmente considerado puede tener ese mismo interés, pero eso es consustancial al carácter de un interés colectivo. El único interés del trabajador individualmente considerado que puede reconocerse, durante el procedimiento administrativo, es el de no ser despedido, el de conservar su empleo. Pero tal interés no es el que está en juego en el expediente de regulación de empleo; ni, me atrevería a decir, depende directa e incondicionalmente de la resolución administrativa sino de la decisión posterior del empresario. Como ha resaltado la doctrina, los principios y la función del régimen jurídico de los despidos colectivos perfilan un marco institucional que desborda una explicación contractualista, es decir, que excede un campo normativo pensado como instrumento de control frente al uso abusivo del poder unilateral y discrecional empresarial del contrato de trabajo y mas allá de una lógica resarcitoria[124].

En este sentido existe doctrina judicial que viene negando que el difuso interés del que son portadores los trabajadores individuales les convierta, sin más, en interesados con derecho a participar en el expediente de regulación de empleo y, en su seno, efectuar alegaciones, proponer prueba, tener derecho al trámite de audiencia. Únicamente se les reconoce el derecho a recurrir, en alzada y, posteriormente en vía judicial, la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento[125]. Y esa es, en definitiva, la tesis que asume el Tribunal Supremo[126] para el que en el seno del procedimiento administrativo especial en que consiste el expediente de regulación de empleo, en atención a los intereses afectados, la intervención se produce a través de los representantes de los trabajadores. Se trata, según señala expresamente el Alto Tribunal, de una indudable especialidad que, con respecto a las normas reguladoras del procedimiento administrativo general, se establece en función del significado de los expedientes relativos a la crisis empresarial y del carácter colectivo del conflicto que se encauza a través de los órganos de representación de los trabajadores; los intereses individuales del trabajador, pueden hacerse valer, sin indefensión material relevante, a través de los recursos en vía administrativa y jurisdiccional[127]. Con rotunda claridad la STS (CA) de 21 de diciembre de 2006[128] establece que la intervención, a título individual de un trabajador, por muy concernido que esté en el expediente, no es posible puesto que carece de legitimación, ya que durante la tramitación del procedimiento los únicos interlocutores de los trabajadores con la Administración son los representantes legales de los trabajadores y sólo ellos.

2.2. Sobre la documentación a acompañar y, en concreto, sobre el denominado Plan de acompañamiento social

La regulación que del mismo hace el ordenamiento vigente resulta deficiente por dos razones: en primer lugar, porque el contenido de la regulación es extraordinariamente indeterminado; y, en segundo lugar, porque el plan únicamente se configura al servicio de las consultas y carece de relevancia sí éstas terminan sin acuerdo. Si nos atenemos a la literalidad de la norma, el objetivo del plan de acompañamiento social parece claro: se trata de incluir medidas para reducir o evitar la regulación de empleo prevista o para atenuar las consecuencias para los trabajadores que resulten finalmente afectados; y, también, para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. Desde una perspectiva más amplia la exigencia del plan conecta con la búsqueda de un equilibrio entre los principios de continuidad y viabilidad de la empresa y los de estabilidad en el empleo y protección del trabajador y trata de dar respuesta a las críticas que sobre el sistema español se habían vertido antes de la reforma centradas en el hecho de que el sistema se limitaba al control de las causas y a propiciar la negociación de las indemnizaciones, obviando y desatendiendo los problemas sociales inherentes a toda decisión extintiva de carácter colectivo.

Sin embargo, el legislador que podría haber delimitado y concretado su contenido o, al menos, haber establecido un contenido mínimo, como hace al abordar la memoria, ha preferido fijar sus objetivos y efectuar una somera indicación sobre posibles medidas que podrían contemplarse en el plan. Así el artículo 6.1.c) RPRE, tras determinar su exigencia, señala que las medidas a incorporar en el plan podrían ser “tales como, entre otras, aquellas dirigidas especialmente a la readaptación o a la reconversión de los trabajadores y su posible integración en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupo de empresas, así como aquellas que favorezcan el mantenimiento de puestos de trabajo de carácter indefinido o la redistribución de la jornada de trabajo entre los trabajadores empleados y otras de análoga naturaleza”.

La mayoría de la doctrina ha venido entendiendo que de la expresión del reglamento se desprende una voluntad meramente ejemplificativa que ni siquiera pretende tener carácter prescriptivo respecto de las medidas que se enumeran, de suerte que nos encontraríamos ante una obligación meramente formal de sistematización y documentación de medidas genéricas cuya principal virtualidad sería servir al contenido de las consultas. Las medidas previstas en el reglamento serían un mero ejemplo y no configurarían, en ningún caso, un contenido mínimo o imprescindible del plan. Además, hay que resaltar que la enumeración y configuración de las posibles medidas que incorpora el reiterado artículo 6.1.c) RPRE está mal construida técnicamente, produce confusión y, además, alguna de ellas no es posible sin el concurso individual del trabajador o de un tercero, pareciendo su encaje en el seno de un proceso de despidos colectivos bastante discutible.

La conclusión es evidente: la regulación reglamentaria es altamente insatisfactoria y produce, como principal efecto, una devaluación absoluta del plan en el seno del expediente de regulación de empleo. Su mantenimiento en los términos actuales no resultaría, por tanto, operativo ante una eventual reforma del sistema de regulación de empleo. Por ello, sería conveniente su modificación que debería engarzarse con la oportuna reforma de los sistemas de colocación y empleo. El plan de acompañamiento social debería tener dos objetivos: por un lado, propiciar las mejores condiciones para que los trabajadores afectados por una reestructuración productiva permanecieran el menor tiempo posible sin empleo; por otro, establecer los mecanismos oportunos en orden a contribuir a la continuidad y viabilidad de la empresa en la que tiene lugar la reestructuración. Así, aunque la iniciativa empresarial en la propuesta del plan parece razonable, su real utilidad sólo podría sustentarse en un compromiso plural en el que asumieran responsabilidades, también, los trabajadores, sus representantes y la propia Administración Pública. En su seno, las medidas que podrían incluirse en este tipo de planes podrían ser, entre otras, las siguientes: el establecimiento de programas de formación y adquisición de habilidades para los trabajadores a fin de prepararlos para enfrentarse a un mercado de trabajo cada vez más complejo; compromisos de recolocación preferente durante un período de tiempo limitado en la propia empresa reestructurada en las condiciones que deriven de las necesidades existentes en el momento en que existiese la necesidad de nuevas contrataciones; medidas de movilidad y flexibilidad interna que, acompañando las extinciones permitiesen minimizar el número de afectados a la vez que facilitar la salida de la crisis; establecimiento de criterios de selección de afectados que favoreciesen el incremento de la productividad, castigasen el absentismo y protegiesen colectivos con problemas de índole familiar o con problemas de exclusión social, etc.

2.3. Sobre la fase de consultas y, en concreto sobre los sujetos titulares del derecho a consultas

Si la titularidad de los derechos de información es clara en virtud de la literalidad de las normas, no ocurre lo mismo con la titularidad del derecho a las consultas, entendido como derecho de negociación y, consecuentemente, de suscribir un acuerdo durante esta fase del expediente. La duda se suscita por la falta de concreción y por la aparente contradicción que luce el artículo 51 ET y su norma de desarrollo. En efecto, el apartado 2 del artículo 51 ET se refiere a los representantes legales de los trabajadores al regular la obligación de aperturar un período de consultas cuya materialización debe realizarse mediante escrito dirigido a tales representantes; el apartado 4, al regular la duración de las consultas, vuelve a referirse a los representantes legales como titulares de las consultas y les confiere la condición de interesados en el procedimiento. Sin embargo, el párrafo cuarto del apartado 4, sobre el acuerdo en el período de consultas establece que el mismo “acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales”. Por su parte, el RPRE utiliza la expresión “partes interesadas” al referirse a las consultas y al acuerdo.

Si se asume que la funcionalidad principal del párrafo cuarto del artículo 51.4 ET es facilitar las consultas y la obtención de acuerdos en los casos en los que el recurso a la representación unitaria resulta poco operativo, el problema se traslada a aquellas empresas que cuenten con varios centros de trabajo en los que no exista representación sindical, con los matices derivados del ámbito de afectación de las medidas reorganizativas.

Si se trata de una empresa con varios centros de trabajo, en las que el expediente afecta a todos, el problema de la titularidad negociadora dependerá de la existencia o no de Comité Intercentros. Si existe este órgano de representación y se le han conferido las oportunas competencias, no cabe duda de que tal comité será el titular del derecho a las consultas. Caso de que el Comité Intercentros no esté constituido o no ostente competencias para negociar y, eventualmente, adoptar acuerdos en el período de consultas, la solución estriba en considerar legitimados al conjunto de los Comités de Empresa, tal como se desprende de la utilización, por el párrafo cuarto del artículo 51.4 ET de la expresión “comité o comités de empresa” en la que hay que comprender, sin duda, el supuesto en el que existan comités en algunos centros de trabajo y Delegados de Personal en otros. La doctrina entiende, además, que tales representaciones unitarias podrían proceder a la elección de una comisión negociadora a la que se encomendaría la participación en el trámite consultivo, en cuya elección y composición se aplicarían las reglas de proporcionalidad que el propio Estatuto establece para la negociación de convenios de suerte que su composición constituyese fiel reflejo de la correlación de fuerzas existentes en las diferentes representaciones.

Si, por el contrario, la medida empresarial no afecta a todos los centros de trabajo, sino únicamente a algunos de ellos, la doctrina se encuentra dividida. De un lado se ha mantenido que, en estos casos, hay que dar intervención a todos los representantes de todos los centros, en la medida en que todos ellos pueden verse afectados, de alguna manera, por la decisión final que se adopte; interpretación ésta, avalada de alguna manera, por las previsiones reglamentarias respecto del plan social. Por otro lado, se ha sostenido que si un centro de trabajo no resulta afectado no tiene porqué pronunciarse y, por tanto, procederán a negociar el o los comités de empresa de los centros de trabajo en los que el empresario adoptará las medidas extintivas, dado que ésta es la solución que se sigue de la opción legislativa de configurar al centro de trabajo como unidad electoral de referencia. Opción ésta última que me parece más convincente y operativa, salvo que de la propuesta empresarial y del plan social se evidencie una repercusión directa de las consecuencias de las extinciones y del contenido del plan social en otros centros de trabajo no afectados por los despidos.

En algunas ocasiones las medidas de reorganización productiva pretendidas por el empresario se proyectan sobre un ámbito en el que no existen representantes unitarios ni sindicales. Sucede habitualmente en las empresas de reducida dimensión, pero también, en ocasiones, en otras de mayor tamaño que carecen de representación por diferentes causas que no son del caso. En tales supuestos no existe previsión legal que aclare la titularidad de las consultas o su propia exigencia y, lo que es más importante, tampoco existe convicción doctrinal o judicial clara que ayude a resolver el problema.

Con anterioridad a la reforma de 1994, parecía existir consenso jurisprudencial en que, en este tipo de supuestos, las consultas deberían realizarse con todos los trabajadores y el acuerdo debía obtener la unanimidad de todos ellos. Sin embargo esta posición judicial no convenció a la doctrina que, por diferentes razones, siempre ha mantenido una opinión crítica de la misma. Con posterioridad a la reforma, existe poca doctrina judicial al respecto, si bien, en alguna ocasión se ha entendido que son correctas las consultas seguidas con una comisión de representantes elegida ad hoc para la ocasión y, también, lo es el acuerdo logrado con dicha comisión y ratificado por la mayoría de trabajadores. Tanto antes como después de la reforma, las diferentes opciones doctrinales para la resolución del problema han girado en torno a dos posturas: por un lado optando por mantener en estos casos la necesidad del período de consultas y la posibilidad de acuerdo en el mismo (a); y, por otro, entendiendo que, en los supuestos de inexistencia de representación de los trabajadores lo lógico y coherente es amortizar dicho período y seguir el procedimiento administrativo prescindiendo de las consultas (b).

a) La opción por mantener el período de consultas admite fórmulas variadas. En primer lugar, mediante el recurso al protagonismo negociador de la totalidad de los trabajadores y, eventualmente, la consecución del acuerdo con ellos, bien por unanimidad, bien por mayoría. En segundo lugar, se ha mantenido la aplicación analógica a estos supuestos del artículo 87.1 ET sobre negociación colectiva en el ámbito empresarial. Así, los trabajadores, mediante votación con los requisitos del artículo 80 ET, designarían para negociar durante el período de consultas a las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito. En tercer lugar, se ha defendido la creación de una comisión específica elegida por la totalidad de los trabajadores con poderes negociales plenos, es decir, para negociar durante las consultas y para, en su caso, llegar a un acuerdo con el empresario. Esta solución, aparte de sus indudables ventajas por su operatividad, se vio reforzada con la aparición del RPRE que, en su artículo 4, bajo la rúbrica “legitimación” establece que en caso de no existir representación colectiva de los trabajadores en el centro o centros de trabajo, éstos podrán intervenir en la tramitación del procedimiento, debiendo, si su número es igual o superior a diez, designar hasta un máximo de cinco representantes, con los que la autoridad laboral entenderá las sucesivas actuaciones. Por ello se ha entendido que esta previsión reglamentaria es absolutamente coherente con la voluntad de potenciar la negociación y con el consiguiente respeto de los derechos de consulta de los representantes de los trabajadores.

b) Desde otra perspectiva se ha mantenido que en los supuestos de empresas o centros sin representación de los trabajadores el periodo de consultas puede ser amortizado de forma que en el expediente administrativo se prescindiría totalmente de esta fase consultiva y no sería posible concluirlo con acuerdo[129]. Varios argumentos avalan esta tesis interpretativa: el primero el hecho de que, durante la tramitación parlamentaria, se descartaron enmiendas dirigidas específicamente a que, en los casos de falta de representación de los trabajadores, estos eligieran una comisión específica para intervenir en las consultas[130]. El segundo, la ausencia de apoyo legal alguno que justifique la intervención de nadie durante las consultas. El tercero, el hecho de que las consultas pueden suponer un riesgo de acuerdos abusivos al tratar con personas sin garantías y, por último, la dificultad para los trabajadores de sostener una negociación sin los conocimientos de la situación empresarial que los representantes de los trabajadores tienen a través del ejercicio regular de sus derechos de información. Personalmente me parece la solución más coherente con la letra de la ley.

Sin embargo esta interpretación ha sido criticada achacándole que no es respetuosa con el contenido de las Directivas Comunitarias[131]. En efecto, se ha señalado que la consulta con los trabajadores deviene ineludible porque del artículo 6 de la Directiva 98/59/CE se deriva la necesidad de celebrar, en cualquier caso, un período de consultas con los representantes de los trabajadores o con los propios trabajadores[132]. Este precepto comunitario dispone que los Estados miembros procurarán que los representantes de los trabajadores y/o los trabajadores afectados dispongan de procedimientos administrativos y/o jurisdiccionales con objeto de hacer cumplir las obligaciones establecidas en la propia Directiva. En mi opinión esta exigencia no pretende asegurar las consultas en empresas sin representantes, a las que no se refiere específicamente el artículo 2, sino proporcionar cauces administrativos y/o jurisdiccionales que aseguren el cumplimiento de las disposiciones incluidas en la Directiva; esto es, se sitúa en el ámbito de la tutela de los representantes y, en su caso, de los trabajadores individuales, respecto de las obligaciones que incorpora la disposición comunitaria; pero no se sitúa en el campo de las obligaciones de tramitación del despido colectivo ni, de su literalidad o contexto, puede inferirse la exigibilidad directa de seguir consultas en empresas sin representantes de los trabajadores[133].

2.4. Sobre la fase de instrucción y, en concreto, sobre el alcance del Informe de la Inspección de Trabajo

Partiendo del dato de que, en numerosas ocasiones el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se convierte en una pieza angular del expediente de regulación de empleo, resulta decisivo comprender el contenido y objeto del Informe de la Inspección de Trabajo que viene establecido en el artículo 51.3 ET de forma taxativa al referirse a que el informe deberá versar “sobre las causas motivadoras del expediente”. El RPRE añade que también deberá contener “cuantos otros extremos resulten necesarios para resolver fundadamente”. En mi opinión, no puede tildarse el añadido reglamentario de exceso reglamentario si el mismo se interpreta adecuadamente, a la luz de los artículos 82 y 83 LRJAPAC. En ese sentido, el primero de los preceptos citados dispone que se solicitarán los informes que sean preceptivos por disposiciones legales y los que se juzguen necesarios para resolver fundamentando su conveniencia y que en la petición del informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se solicita. De esta forma resulta que la autoridad laboral está obligada a solicitar informe sobre las causas motivadoras del expediente y la Inspección de trabajo deberá emitirlo. Igualmente, puede la Administración solicitar informe a la Inspección de Trabajo sobre cuantos otros extremos resulten necesarios para resolver, pero, en este caso, se trata de un contenido facultativo que deberá expresarse y concretarse claramente en la solicitud del informe, justificando su conveniencia. Si no lo hace, el informe debe circunscribirse a las causas alegadas en la solicitud en los términos del artículo 51.1 ET y, en concreto, a la comprobación de su existencia y virtualidad; pero, en modo alguno, puede extenderse a otros extremos no solicitados ni a la valoración de la adecuación de la causas con la medidas propuestas. Reconozco que estoy solo en la defensa de esta conclusión y que la doctrina mayoritaria no lo entiende así.

La misma discrepancia sostengo sobre los instrumentos o medios que debe tener en cuenta la Inspección para la elaboración del Informe. Con carácter general se viene sosteniendo que el Inspector deberá contar con toda la documentación obrante en el expediente, lo que comparto plenamente; pero, además, se indica que el Inspector deberá nutrirse de los datos que obtenga de su personal labor investigadora, a través de las facultades que legalmente tiene atribuidas a tal efecto. Y es en ese punto donde opino que tal interpretación no se adecua a un correcto entendimiento de las previsiones normativas. En efecto, si la propia autoridad laboral llamada a resolver está vinculada por la documentación obrante en el expediente, legal y reglamentariamente prevista, no se comprende muy bien porque el órgano emisor de un informe previsto y tasado en la norma no quede vinculado por tal documentación cuando no existe norma de ningún tipo que lo prevea; más aun si se tiene en cuenta que, aunque preceptivo, el Informe de la Inspección no es vinculante y, por tanto, no implica que exista competencia resolutoria compartida entre el órgano resolutor y el consultor. Sostener lo contrario implica, a mi modo de ver, confundir las competencias y funciones de uno u otro órgano y agrandar la función consultora de la Inspección centrada en la emisión de informes en base a competencias de su labor fiscalizadora.

2.5. Sobre la fase de resolución y, en especial, sobre la posición de la jurisprudencia contencioso-administrativa sobre la naturaleza y contenido de la intervención administrativa

Resulta a mi modo de ver, imprescindible, el entendimiento básico de que el acto administrativo que resuelve el procedimiento de regulación de empleo tiene como principal característica el de ser un acto reglado. En efecto, la reciente jurisprudencia de la sala tercera del TS[134] concibe la autorización administrativa como un acto de naturaleza reglada que implica, al menos, dos consecuencias básicas: una que la labor administrativa debe limitarse a la constatación de la causa y de la adecuación entre la misma y el proyecto reestructurador presentado y otra que, en modo alguno, la intervención administrativa puede ser concebida como componedora o solucionadora del conflicto subyacente.

a) La intervención administrativa en los expedientes de regulación de empleo tiene por objeto evitar que los despidos colectivos se produzcan sin un mecanismo de control previo en defensa de los intereses generales que pueden resultar afectados. Entre ellos, los intereses de los trabajadores considerados en su totalidad, pero también la competitividad empresarial, costes económicos de los procesos de reestructuración o ajuste de plantilla. Se establece, de esta forma, la sujeción de los poderes empresariales de disposición sobre el término de los contratos a la existencia de causas justificativas previstas legalmente; sin que la limitación administrativa instrumental en que consiste la necesaria autorización pueda desligarse de su condición causal en los términos previstos en la norma.

b) La actividad que la Administración realiza, al otorgar o denegar la autorización pedida, no es otra que la confrontación de la solicitud empresarial con las causas legales que permiten al empresario adoptar los despidos. Esa labor debe realizarse con independencia de su complejidad material o técnica y de las dificultades que supone la valoración que la Administración debe hacer de la concurrencia de las causas legales atendiendo a los fines previstos por el legislador. Y con independencia, asimismo, de los posibles intereses enfrentados de los trabajadores en la tramitación del procedimiento administrativo.

c) La concurrencia efectiva de las causas legales de los despidos colectivos y su adecuación a los objetivos señalados por el legislador se sujeta a un procedimiento de verificación por las administraciones de carácter reglado, sin que dispongan de facultades discrecionales que le permitan oponerse a los despidos ni, tampoco, arbitrar o solucionar conflictos entre intereses de los empresarios y trabajadores al margen de las previsiones causales de los despidos colectivos establecidas por el legislador.

d) Para acreditar la crisis de funcionamiento de la actividad empresarial es suficiente con justificar, además de la situación económica negativa de la empresa, la idoneidad del despido colectivo para contribuir a superarla, sin que tal despido se convierta en alternativa última a un determinado esfuerzo inversor, como medida prioritaria o previa, que la ley no exige.

Esta construcción jurisprudencial de la Sala tercera del TS ha tomado carta de naturaleza puesto que se ha visto expresamente corroborada por la STS (CA) de 12 de septiembre de 2008[135] que reitera punto por punto la doctrina expuesta. Ello pone de relieve, a mi juicio, lo que la mayoría de los comentaristas de la Ley 11/94 habían señalado en torno a la interpretación del nuevo redactado del artículo 51 ET. En efecto, lo que, sin lugar a dudas, se desprende de la interpretación que está realizando el TS es que la intervención autorizatoria empresarial se ha convertido en una intervención administrativa de carácter reglado que debe autorizar o denegar los despidos colectivos en función de la concurrencia o no de las causas legales. El artículo 51.6 ET ordena que se desencadene un pronunciamiento positivo de la Administración a la solicitud empresarial cuando se produzca una adecuación entre el cumplimiento de los objetivos que la ley establece y la medida empresarial adoptada, obviando la toma en consideración del grado de afectación de los intereses de los trabajadores en cuestión. La denegación u otorgamiento de la autorización se basa, por tanto, en la existencia o no de causa justificativa y en la razonabilidad de las medidas propuestas y no puede fundamentarse en ninguna apreciación de oportunidad. Se reconoce, de esta forma, un amplio margen de libertad empresarial para elegir, de entre las varias posibles, aquellas medidas que considere mejor para la obtención de los fines que se pretenden; y esa libertad no puede verse afectada por el margen de apreciación de la Administración que deberá limitarse a comprobar la razonabilidad de la medida elegida sin que pueda denegar la autorización o limitarla por un mero desacuerdo con la opción elegida o por considerar que existen otras opciones mejores.

La doctrina judicial contencioso-administrativa está incorporando los criterios jurisprudenciales que se acaban de reseñar; existen, al respecto, sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia[136] que ya recogen la doctrina contenida en la citada STS (CA) de 23 de junio de 2003, pero algunas aun no la han asumido. Ello no significa, en modo alguno, que la doctrina judicial camine por otros derroteros interpretativos distintos a los expuestos; más bien sucede lo contrario. En efecto, salvando algunos pronunciamientos aislados[137], puede afirmarse que un buen número de sentencias de las salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ, recogiendo expresamente la jurisprudencia de la sala de lo social del TS, coinciden en entender que el juicio de apreciación a efectuar por la autoridad laboral, al resolver expedientes de regulación de empleo, debe limitarse a la comprobación de las causas y la razonabilidad de las medidas extintivas a los fines previstos en la ley, sin que para determinar la existencia de dicha adecuación razonable sea necesario que la crisis empresarial sea de carácter negativo irreversible, bastando que se acredite una razonable expectativa de que la amortización de puestos de trabajo colabore a salvar aquella situación y, en conjunto, permita la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo[138].

2.6. Sobre la ejecución de la resolución administrativa y, en concreto, sobre la necesaria actuación de la empresa para hacer efectivos los despidos colectivos

La actividad posterior el empresario una vez obtenida la autorización extintiva. La normativa vigente prescinde de regular la forma y procedimiento de tal actividad empresarial. Esta anomia legislativa está provocando problemas aplicativos importantes. Un buen ejemplo de ello lo constituye la situación derivada del dato de que la resolución administrativa no contenga lista nominada de trabajadores afectados, sino simplemente el número y categoría de los mismos y los criterios a tener en cuenta para su selección o, al límite, contiene una autorización genérica al empresario para que, por su libre elección, proceda a despedir a los trabajadores que tenga por conveniente sin sobrepasar el número máximo establecido en la resolución. En estos supuestos, se ha cuestionado si la comunicación individualizada debe incorporar las causas, los motivos por los que un concreto trabajador es elegido y si su ausencia produce con ello vulneración del artículo 24 CE por razón de insuficiencia en la especificación concreta de la causa de afectación individualizada de la autorización administrativa, productora de indefensión. Al respecto se observan en la doctrina judicial dos tesis contrapuestas:

a) La que entiende que es necesario, para que la comunicación de la extinción finalmente decidida por la patronal sea formalmente ajustada a derecho, que se exprese la causa o los hechos que motivan la inclusión de cada trabajador porque en otro caso el trabajador no podrá saber por qué se le incluye a él en el expediente, y se verá imposibilitado para rebatir tal inclusión y, del mismo modo, si decide impugnarla a través del correspondiente procedimiento judicial, resultará inviable el examen de la misma al no ser previamente conocido. La exigencia de la concreción escrita de la causa directa de la específica extinción acordada forma parte integrante del necesario proceso de individualización a que obliga, precisamente, la cláusula nominalmente abierta, y es necesariamente este proceso de individualización el que debe ser conocido por el trabajador.

b) La que sostiene que del complejo normativo vigente no cabe sino deducir que, en principio, no se exige a la comunicación empresarial otra cosa que ajustarse a los límites de la resolución administrativa y, consecuentemente, haciendo uso la empresa de la autorización concedida, no necesita acreditar nada más.

El Tribunal Supremo en una primera sentencia de 20 de Octubre de 2005 (en una sentencia que acabó inadmitiendo el recurso por falta de contradicción) estableció que en los supuestos en los que la resolución administrativa no incluye lista nominativa de trabajadores afectados, resulta exigible que en la comunicación de cese el empresario incorpore la causa o los hechos que motivan la inclusión de cada trabajador, esto es, la justificación personal de su despido en atención a los criterios de selección establecidos en la propia resolución administrativa. Añadiendo además que supuestos en los que la resolución administrativa no expresa los criterios o pautas objetivas para llevar a cabo la individualización concreta de cada trabajador afectado la resolución administrativa debería ser considerada nula y carece de virtualidad para justificar el cese de cualquiera de los trabajadores de la empresa.

Personalmente me parece que esta interpretación es contraria a la letra y espíritu del artículo 51 ET. En efecto, en bastantes ocasiones la selección concreta de los trabajadores afectados se deja a la libre decisión del empresario y así lo recoge la resolución administrativa. La razón puede ser diferente: en unos casos porque el acuerdo de consultas así lo ha decidido libremente dado que no es nada infrecuente que los representantes de los trabajadores no quieran intervenir en la designación individual concreta de los trabajadores; en otras ocasiones, porque en la solicitud el empresario pidió la potestad de designar libremente a los trabajadores afectados y la resolución administrativa así lo concedió. Cuando ello ocurre, entiendo que no cabe reputar nula la decisión de la autoridad laboral en la medida en que incorpora como criterio de designación de los trabajadores despedidos el de la decisión empresarial. Por tanto, no resulta exigible al empresario ninguna justificación específica respecto de la elección de cada trabajador en concreto, bastando que su decisión no resulte discriminatoria, constitutiva de fraude de Ley o abuso de derecho.

El propio Tribunal Supremo parece caminar en esa dirección que he apuntado. En efecto, en una reciente sentencia, la STS de 30 de junio de 2006, ante un supuesto prácticamente idéntico al que sirvió de base para dictar la sentencia anterior que vengo comentando, al superarse el requisito de contradicción, ha tenido que entrar en el fondo del asunto y lo ha resuelto en el sentido de determinar que, aunque la resolución administrativa no relacione individualmente a los trabajadores afectados, no es necesario que la empresa haga constar en la carta de despido otra causa que la autorización concedida por la resolución administrativa, sin añadir ningún otro requisito relativo a la incorporación de justificación de la elección de un trabajador concreto.

3. LA REVISIÓN DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

3.1. Una crítica al sistema de doble instancia administrativa

Cualquiera que sea la opinión que se sostenga sobre la oportunidad de conservar o no el régimen de intervención administrativa en los despidos colectivos, resulta evidente, en mi opinión, que el sistema transcrito según el que la autorización administrativa no puede ser controlada directamente en vía jurisdiccional, debiendo, previamente, someterse a su revisión administrativa a través del recurso de alzada, es absolutamente disfuncional y ninguna ventaja sustancial comporta al régimen jurídico de los despidos colectivos. Al contrario, no cabe duda alguna de que los problemas y disfuncionalidades que el recurso administrativo comportan son muy superiores a sus bondades, si es que las hay.

3.2. El control judicial de la resolución: la difícil delimitación de competencias entre el orden social y el orden contencioso-administrativo

La fragmentada regulación legal de los despidos económicos proyecta múltiples problemas aplicativos prácticos, entre los que cabe destacar el diferente enfoque normativo respecto de los denominados despidos individuales y colectivos, sobre todo por lo que hace referencia a su control —judicial en el orden social o administrativo inmediato y judicial después en el contencioso— y a los diferentes efectos jurídicos que dicho control puede suponer.

**Competencias del orden contencioso:

– Impugnación resolución administrativa

– Defectos en el procedimiento

**Competencia del orden social

– Impugnación de acuerdos logrados en período de consultas

– Conflictos sobre cumplimiento del contenido de los acuerdos logrados en las consultas (ojo STS 23 de enero de 2006)

– Determinación de la cuantía o pago de las indemnizaciones por extinción contrato.(ojo STS 23 de enero de 2006)

**Competencia compartida: Conflictos sobre designación, inclusión en lista de trabajadores:

– al orden contencioso: si la lista forma parte de la autorización

– al orden social: si la lista no forma parte de la autorización

3.3. La anulación de la autorización administrativa por sentencia judicial

El principal problema que se plantea es el relativo a los efectos de una posible resolución judicial firme anulatoria de una resolución administrativa que autorizó la extinción de contratos de trabajo. Y el problema surge porque ningún precepto legal aclara la duda y porque, siguiendo con la cuestión de las competencias, ninguna previsión respecto de la ejecución de este tipo de sentencias contiene la LRJCA.

Para intentar resolver el problema hay que efectuar, previamente, algunas precisiones normativas y jurisprudenciales que condicionarán, de alguna forma, la solución a la que pueda llegarse:

a) La primera precisión es la establecida en el artículo 15 del RD 43/1996, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, a cuyo tenor “las resoluciones administrativas expresas recaídas en el procedimiento de regulación de empleo se presumen válidas y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellas se disponga otra posterior”. Esa ejecutividad que, por lo demás, el empresario debe llevar a cabo, supone, por un lado, que el contrato queda extinguido y que el trabajador puede hacer suya la indemnización establecida; y, por otro, que el trabajador se encontrará en situación legal de desempleo en aplicación del artículo 208.1.1ª) LGSS.

b) La segunda precisión es la relativa a los salarios de tramitación. Mientras que el anterior reglamento[139] disponía que en el supuesto de que se interponga por los trabajadores afectados recurso en vía contencioso administrativa, no procederá el abono de salarios de tramitación, el reglamento actual guarda silencio al respecto. ¿Significa eso que procederán salarios de tramitación en todo caso? Una respuesta positiva vendría avalada por la desaparición de la exclusión expresa en la norma. Sin embargo, las cosas no son tan simples como inmediatamente se habrá de ver. Por el momento, basta con reflejar el dato.

c) La jurisprudencia del orden social ha reiterado el efecto principal que, sobre los contratos de trabajo afectados, produce una sentencia del orden contencioso-administrativo que anula una resolución de la autoridad laboral que autorizó despidos colectivos, señalando que la nulidad del acto administrativo, esto es la nulidad de la autorización, “debe comportar automáticamente el restablecimiento de la relación contractual indebidamente extinguida con la lógica consecuencia de considerar el contrato de trabajo como si en ningún momento se hubiera extinguido lo que implica que debe procederse a la restitución volviendo ex tunc a la situación que antes existía”[140].

d) La cuarta de las consideraciones que conviene resaltar gira en torno a los efectos personales de la anulación jurisdiccional de la resolución administrativa autorizatoria de los despidos colectivos. En principio cuando la impugnación de la resolución administrativa es llevada a cabo por sujetos colectivos (sindicatos legitimados, representantes unitarios o sindicales de los trabajadores) la anulación de la resolución lleva consigo la anulación de todas las extinciones acordadas con fundamento en aquella resolución administrativa. Sin embargo la cuestión resulta más compleja cuando quien impugna la resolución administrativa es un trabajador concreto. En efecto, ante la división existente en la doctrina judicial[141], el TS ha unificado doctrina en el sentido considerar que la decisión Contencioso-Administrativa declarando la nulidad de la resolución administrativa previa que había habilitado a la empresa para extinguir la relación laboral que le unía a todos sus trabajadores, no solo afecta al único trabajador que la recurrió sino también, obviamente, a todos los trabajadores que estaban incluidos en aquella autorización extintiva en base a la cual vieron extinguidos sus contratos de trabajo; y el hecho de que la sentencia tenga esa fuerza expansiva les legitima a todos para pedir el reingreso en la empresa y para demandar por despido al empleador ante la falta de readmisión[142]. La consecuencia lógica a la que había llegado la doctrina judicial que mantenía esta tesis y a la que hay que llegar ahora, en todo caso, es la de la nulidad de los recibos de finiquito suscrito por los trabajadores despidos con fundamento en una resolución administrativa que, a la postre, resulta anulada por sentencia jurisdiccional firme[143].

e) La última de las precisiones gira en torno a una de las consecuencias materiales a las que puede dar lugar la revocación jurisdiccional de la autorización administrativa, en concreto al destino de la indemnización abonada por la empresa a cada uno de los trabajadores afectados por aquella resolución. Habrá que decidir sobre la devolución o no de la indemnización del art. 51.8 ET percibida en el momento de la autorización del despido. El Tribunal Supremo[144] entiende que no corresponde la devolución de la indemnización del art. 51.8 ET percibida en el momento del cese. Las razones, esquemáticamente expuestas que avalan esta posición son las siguientes: 1) nuestro ordenamiento laboral distingue netamente entre el supuesto de despido colectivo, en el que la voluntad extintiva del empresario exige ineludiblemente el complemento de un autorización administrativa, y los restantes supuestos de despido, en que la voluntad del empresario basta por sí misma para producir el efecto extintivo; 2) el art. 51 ET contiene una regulación virtualmente cerrada y completa de la indemnización de despido colectivo; 3) la finalidad de las distintas indemnizaciones de despido calculadas en función del tiempo de servicio, entre ellas la prevista en el art. 51.8 ET es, además de resarcir en su caso el daño injusto, compensar el coste de readaptación profesional o reinserción en el mercado de trabajo que hace recaer sobre el trabajador la decisión extintiva del empresario; y 4) la aplicación analógica del despido objetivo no resulta posible al no existir identidad de razón entre uno y otro supuesto. Mientras en el despido objetivo, tal como está regulada la reclamación jurisdiccional, el tiempo transcurrido entre el acto de despido indemnizado y la eventual readmisión del trabajador despedido es un tiempo breve, en el despido colectivo autorizado en expediente de regulación de empleo el régimen de las reclamaciones frente a la autorización de despido ha de ser inevitablemente dilatado, cuando a la reclamación en vía administrativa siguen luego reclamaciones en vía Contencioso-Administrativa en dos grados sucesivos; en estas condiciones el coste para el trabajador de readaptación profesional o reinserción en el mercado de trabajo se ha producido necesariamente, aunque recupere el puesto de trabajo perdido mediante el restablecimiento de la relación de trabajo en que consiste las readmisión.

3.3.1. Reincorporación

Residenciar la efectividad de la obligación de readmisión que comporta la nulidad de una resolución autorizatoria de despidos colectivos en el orden social. Es lo que sucede con absoluta normalidad en la doctrina de suplicación, sin cuestionarse su propia competencia[145]. Para ello se parte de dos razonamientos o argumentos sobreentendidos que rara vez se expresan por escrito; a saber: uno, que la jurisdicción contencioso-administrativa no puede pronunciarse sobre la nulidad o no de un despido, sino que, simplemente, se limita a anular la autorización administrativa, esto es, se elimina el complemento necesario que requiere el empresario para despedir[146]. Otro, que la nulidad de la autorización administrativa comporta la obligación de readmisión por parte del empresario y que el incumplimiento de dicha obligación equivale a un despido, lo que constituye, obviamente, competencia del orden social de la jurisdicción.

Ahora bien, la atribución al orden social de la jurisdicción de la competencia sobre los efectos de la anulación (llevada a cabo por sentencia de un órgano contencioso administrativo) de la resolución de la Autoridad laboral que autorizó despidos colectivos no soluciona todos los problemas. De entrada, nos encontramos con la paradoja de que, aún teniendo el trabajador una sentencia firme cuyo principal efecto en su propia esfera jurídica no es otro que el de provocar la obligación empresarial de readmitirle en su anterior puesto de trabajo, para hacer efectivo el cumplimiento de esa obligación no tendría otra solución procesal que acudir a un nuevo proceso declarativo ante el orden social a través del proceso especial de despido. Es ése el paradójico efecto de la convicción expresada directamente en la doctrina de suplicación antes reseñada según la cual el incumplimiento de la obligación equivale a un despido, frente al cual deberá reaccionar el trabajador en el plazo de caducidad de veinte días[147]. Sólo tras la obtención de la correspondiente sentencia firme, podrá el trabajador instar el correspondiente proceso ejecutivo que conduzca al cumplimiento de la obligación.

Además hay otra cuestión que no está nada clara. Si no se produce el reingreso, cabe situarse ante varias posibilidades: la primera, que el trabajador ejercite una acción declarativa encaminada directamente al reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva y a la obtención del reingreso, al modo en que se opera tras una excedencia[148], junto con una indemnización de daños y perjuicios de cuantía equivalente a los salarios que debieron devengarse[149] desde la firmeza de la anulación de la autorización administrativa. Personalmente no me parece objetable esta posibilidad procesal de la que, sin embargo, no he encontrado rastros en la doctrina de suplicación. La segunda posibilidad supone admitir que nos encontramos ante un nuevo despido, con efectos, ex nunc, a partir de la negativa empresarial al reingreso; ello provocará la correspondiente demanda del trabajador contra dicho despido, que se seguirá por los trámites de los artículos 103 y ss. LPL. Por último, la tercera consiste en entender que el primitivo acto extintivo empresarial se mantiene, lo que ocurre es que se produjo sin contar con autorización —al quedar ésta anulada— y, por tanto, a la reacción del trabajador impugnando el despido habrá que aplicarle el artículo 124 LPL. La distinción no es baladí, puesto que, en el primer caso, la lógica jurídica conduce directamente a la readmisión y a su ejecución in natura; en el segundo se llega a la declaración de improcedencia del despido y, consecuentemente, a la opción empresarial entre readmisión e indemnización. En el último caso, el artículo 124 LPL, por su remisión al artículo 113 LPL, fuerza a la declaración de nulidad y la consiguiente condena a la readmisión. En, todos ellos, como es sabido, la proyección en la ejecución provisional y en la definitiva son notoriamente diferentes. Además, en el segundo caso la condena debería incluir los correspondientes salarios de tramitación desde la negativa a la readmisión; mientras que, en el tercero, en buena lógica, los salarios deberían extenderse desde que el primitivo despido colectivo tuvo lugar.

La doctrina judicial se inclina por la segunda de las posibilidades al entender que será la negativa empresarial a readmitir al trabajador lo que merezca la calificación de despido, pues es el acto empresarial de negar la pervivencia de la relación laboral lo que debe ser considerado como tal despido y la acción contra éste no nace, sin más, de la sola anulación de la autorización administrativa del ERE[150].

3.3.2. El periodo comprendido entre autorización extintiva y su revocación

También la sentencia de lo contencioso que anula la resolución de la Autoridad Laboral debe producir efectos respecto del período comprendido entre la efectividad de los despidos colectivos y la resolución judicial firme que los anula. Es cierto, como ya se adelantó, que, al ser la resolución administrativa ejecutiva, el empresario extinguió el contrato y, consecuentemente, dejó de abonar salarios. Pero no es menos cierto que el trabajador se ha visto privado durante un tiempo de los correspondientes ingresos y que esa privación derivaba de una decisión empresarial amparada en una autorización administrativa que, a la postre, resulta anulada. En esas condiciones parece lógico concluir que al trabajador le asiste el derecho a solicitar la correspondiente indemnización por los salarios no percibidos. No cabe hablar de salarios de tramitación, porque la ley no los prevé expresamente. La ejecutividad del acto administrativo de autorización parece que impide que puedan devengarse salarios de tramitación, pero, en principio, parece que no imposibilita una indemnización por daños cuyo cálculo deberá tener en cuenta no sólo los salarios dejados de percibir, sino los que hubiere percibido el trabajador en otra empresa o las prestaciones sociales que hubiera disfrutado en el período de referencia.

En efecto, la jurisprudencia, tradicionalmente estableció que la solución es similar a la que inspira el régimen común del despido, en el que los salarios de tramitación se conciben también como una indemnización y, por ello, mientras en el régimen común del despido hay aplicación automática de los salarios de tramitación, salvo prueba por el empresario de la percepción de otro salario equivalente; en los despidos colectivos esa aplicación automática no se produce, aunque la reparación de los perjuicios pueda llevarse a cabo por la vía de la indemnización cuando se acredite su existencia. El distinto régimen jurídico se funda, sin duda, en las diferencias que las dos formas de despido presentan tanto en la adopción de las decisiones extintivas, como en su impugnación, pero no afecta a la exigencia de reparación de los perjuicios derivados de un despido colectivo cuando éste se anula por el orden jurisdiccional competente[151]. La síntesis de la doctrina así formada acerca de los efectos de la declaración de nulidad de la resolución autorizante del despido colectivo viene a ser la indemnidad del trabajador, con manifestación primordial en el resarcimiento de los perjuicios constituidos por la pérdida temporal de sus salarios. Esta obligación indemnizatoria es análoga a la de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso por despido que se declare improcedente o nulo, lo que significa un peculiar sometimiento a los principios comunes de la responsabilidad contractual, porque la culpa empresarial debe considerarse insita en la antijuridicidad de la decisión extintiva, una vez que tal antijuridicidad ha sido declarada judicialmente[152].

La consolidada línea jurisprudencial del orden social según la que la revocación de la autorización administrativa conlleva la oportuna indemnización, a favor de los trabajadores, por el período de tiempo transcurrido ha quebrado en fechas muy recientes. En efecto, la STS de 31 de mayo de 2006[153] ha dado un giro radical al entendimiento de la indemnización que pudiera corresponder a los trabajadores por el período transcurrido entre el despido autorizado y la revocación de dicha autorización por sentencia del orden contencioso-administrativo. La nueva jurisprudencia unificada llega a la conclusión de que no procede tal indemnización con fundamento en las siguientes razones:

a) La primera es que el artículo 51.8 ET —norma legal directamente aplicable al resarcimiento de los despidos colectivos— contempla una única indemnización o compensación tasada en función de los años de servicio para el supuesto de despido autorizado en expediente de regulación de empleo, previsión que no deja resquicio para una indemnización adicional en caso de revocación de la autorización administrativa a la que se atuvo el despido autorizado, teniendo en cuenta el modo detallado y minucioso de la regulación de la materia adoptado por el legislador. En este aspecto del resarcimiento del trabajador despedido es patente la diferencia entre el despido colectivo por causas económicas del artículo 51 ET y el despido objetivo por causas económicas previsto en el artículo 52.c. ET, y regulado en el artículo 53 ET. Para el despido económico objetivo se prevé que “la calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario”, remisión que comporta obviamente el abono de “salarios de tramitación” o “salarios dejados de percibir” durante la tramitación de una reclamación jurisdiccional, en los términos del art. 56.1. ET. Nada de esto ocurre, en cambio, en el despido económico colectivo, donde se establece una regulación cerrada del resarcimiento o compensación del trabajador despedido. Ello es así por la sencilla razón de que mientras en el despido económico objetivo el acto de despido consiste en una decisión unilateral del empresario, que tiene por sí misma efecto extintivo, en el despido económico colectivo el acto de despido es el momento final de un complejo procedimiento en el que la autorización administrativa de la extinción del contrato de trabajo es requisito constitutivo de validez, sin el cual la decisión empresarial de dar por terminada la relación de trabajo carece de eficacia extintiva.

b) La segunda razón se apoya en la norma reglamentaria, en concreto, en el artículo 15 RPRE (el artículo 19.2 del reglamento anterior) que se refiere a la ejecutividad inmediata de las resoluciones administrativas, a la que el TS le atribuye una función meramente aclaratoria de las normas legales laborales y del procedimiento administrativo común. Así la ejecutividad inmediata de la resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo aporta a la decisión empresarial de cese en el empleo del trabajador afectado, desde el momento en que se dicta, el complemento de legitimidad que según la ley necesita, sin perjuicio de una eventual revocación posterior, y hasta el momento en que tal revocación se produzca.

c) A la misma conclusión se llega aplicando al supuesto de la autorización de despido colectivo las normas del procedimiento administrativo común sobre ejecutividad y presunción de validez de los actos administrativos (artículos 56 y 57 LRJAPAC), y sobre limitación de la nulidad de pleno derecho (artículo 62 LRJAPAC) a supuestos tasados de actos de las Administraciones Públicas aquejados de vicios o defectos de especial gravedad, entre los que no figura, desde luego, la apreciación desacertada por parte de la autoridad laboral de las circunstancias justificativas del despido colectivo. Ello quiere decir que la revocación y consiguiente anulación por tal causa de una autorización de despido colectivo no debe producir efecto retroactivo ex tunc sino efecto inmediato ex nunc, desde la fecha de la revocación.

d) Al estar regulada la compensación por despido económico de manera taxativa en el artículo 51.8 ET de forma completa, no ha lugar a la aplicación del artículo 1101 CC, dado que ésta sería una norma supletoria que sólo entraría en juego ante la existencia de una laguna legal, lo que no es el caso. Esta argumentación la fundamenta el TS en diversos precedentes de la propia Sala Cuarta[154] en los que, claramente, se establece que cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común para llegar a la conclusión de que un incumplimiento del empresario no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del derecho civil y otra en la particular y especial del derecho del trabajo.

e) En esa misma línea, el TS niega la posibilidad de acumulación de las disposiciones del régimen especial del resarcimiento del despido establecido en la legislación laboral con las del régimen común de la responsabilidad civil contractual, pues mientras el resarcimiento civil tiene en cuenta, en principio, el daño emergente y el lucro cesante efectivamente producidos por una actuación antijurídica (artículos 1106 y siguientes CC), el resarcimiento por despido tiene en cuenta, de un lado el daño injusto efectivamente producido; y, de otro lado, el coste de reinserción en el mercado de empleo o en otra actividad profesional, un coste que suele aumentar con el paso del tiempo, y que se calcula por ello en función de la antigüedad en la empresa. En este contexto se reserva una posición de segundo orden al lucro cesante, posición secundaria acentuada por cierto en la nueva regulación de la materia contenida en la Ley 45/2002. Dicho lucro cesante es de evaluación muy difícil en un mercado de trabajo tan complejo como el actual; un reflejo del mismo, inevitablemente impreciso y rudimentario, se encuentra en los llamados salarios de tramitación. La singularidad del régimen laboral de resarcimiento del despido ha sido puesta de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1984, de 24 de mayo, dictada para resolver una cuestión de inconstitucionalidad. Afirma esta sentencia que el hecho de que la indemnización de despido se calcule en función del tiempo de duración de la relación laboral pone en evidencia que no guarda una relación de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador, y que se trata de una indemnización ex lege concebida como una cantidad que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, cumpliendo así una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios.

Con fundamento en todas estas razones y otras que en la sentencia que se comentan se utilizan ex abundantia, el TS llega a la conclusión de que en el supuesto de cese autorizado en expediente de regulación de empleo revocado posteriormente en vía jurisdiccional, la legislación laboral, con vocación de regulación detallada y completa de la materia, ni prevé ni establece el abono de cantidad o compensación alguna por pérdida de empleo en el tiempo intermedio entre la fecha del cese autorizado y la fecha del eventual restablecimiento de la relación de trabajo.

NOTAS:

[1] Artículo 51 ET y RD 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

[2] La expresión, referida a la intervención de la autoridad laboral, es de NAVARRO NIETO, F. Los Despidos Colectivos, Cívitas, Madrid, 1996, p. 195.

[3] DESDENTADO DAROCA, E. “La intervención administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento”, en Relaciones Laborales, Tomo-I, 1996, P. 527.

[4] Véase GOERLICH PESET, J.M. “Informe técnico jurídico sobre el despido colectivo en la Europa comunitaria” en Actualidad Laboral, nº 11, 1993, pp. 171 y ss.

[5] OLMEDA FREIRE, G. La problemática delimitación de competencias entre el orden social y el Contencioso-Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 92-93.

[6] CASAS BAAMONDE, M.E. “Causalidad del despido colectivo, autorización administrativa y negociación colectiva” en Relaciones Laborales, nº 19, 1996, P. 7.

[7] Por todos: ALBIOL, I. “Extinción del contrato de trabajo por causas económicas o técnicas” en AA.VV. (Dir. E. Borrajo) Comentarios a las Leyes Laborales: El Estatuto de los Trabajadores, Tomo IX, Vol. 2, Edersa, Madrid, 1989, p. 342. MONEREO, J.L. Los despidos colectivos en el ordenamiento interno y comunitario, Cívitas, Madrid, 1994, pp. 131 y ss. MARTÍNEZ GIRÓN, J. “Despidos colectivos: libertad de empresa y acción administrativa en España” en BORRAJO E. (dir.) La reforma del mercado de trabajo, Actualidad editorial, Madrid, 1993, pp. 789 y ss. GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos” en AA.VV. (Dir. E. Borrajo) Comentarios a las Leyes Laborales: La reforma del Estatuto de los Trabajadores, T-II, Edersa, Madrid, 1994, pp. 90-91. VALDÉS, F. “Intervención administrativa y despidos económicos: funciones, disfunciones y tópica” en Relaciones Laborales, T-I, 1994, pp. 23-24, aunque matizando que no es un problema de mejorar el contenido de la directiva, sino que la norma española la está supliendo y no entra en concurso normativo con ella (pp. 26-27).

[8] GOERLICH, J.M. “Libertad de empresa y extinción del contrato de trabajo” en F. PÉREZ DE LOS COBOS (Dir.) Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2005, pp. 261-262.

[9] MONEREO-FERNÁNDEZ AVILÉS, El despido colectivo en el derecho español. Estudio de su régimen jurídico, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 259. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. Expedientes de regulación de empleo, Trotta, Madrid, 1993, p.. 163. CASAS, M.E. “Causalidad del despido…”, citado, pp. 6-7.

[10] VALDES, F. “Intervención administrativa y…”, citado, p. 23.

[11] Estas ideas profusamente analizadas en CASAS, M.E. “Causalidad del despido…”, citado, pp. 5-8.

[12] DESDENTADO, A. “El despido objetivos económico: ámbito, forma, causas, efectos y control” en APARICIO-BAYLOS (Editores)El régimen del despido tras la reforma laboral, Ibidem, Madrid, 1995, pp. 256-257. También en “Problemas de enjuiciamiento del despido colectivo y del despido objetivo” en AA.VV. Problemas procesales de la reforma laboral, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1995, pp. 106 y ss.

[13] GARCÍA MURCIA, J, “Perspectivas jurídicas de la reforma del mercado de trabajo” en J.L. MONEREO (Dir.) La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral” Universidad de Granadad, Granada, 1996, p. 42.

[14] Por todos: VALDÉS DAL-RÉ, F. “Los despidos por causa económica” en AA.VV. (Dir. F. Valdés) La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994, pp. 395. NAVARRO NIETO, F. Los Despidos…, citado, p. 102.

[15] SSTSJ de Castilla-La Mancha de 27 de junio de 1995 (AS 2600); de Cataluña de 19 de julio de 1995 (AS 3118). En contra, sin embargo, STSJ Andalucía de 8 de julio de 1997 (Rec. 583/1997).

[16] VALDÉS DAL-RÉ, F. “Los despidos por…, citado, p. 406. GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos”, citado, p. 121.

[17] SSTSJ de Castilla-La Mancha de 27 de junio de 1995 Rec. nº. 403/1995; La Rioja de 9 de noviembre de 2004, Rec. nº. 280/2004 y Catilla y León de 25 de octubre de 2004, Rec. nº. 1949/2004.

[18] MONTOYA MELGAR, A. Derecho del Trabajo, 27ª Edición, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 486-487. En la doctrina judicial STSJ de Galicia de 15 de diciembre de 1995, Rec. Nº. 4661/1995.

[19] STSJ de Cataluña de 19 de julio de 1995, citada.

[20] STJCE de 7 de diciembre de 1995, Asunto 449/1993.

[21] GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos”, citado, p. 122.

[22] SSTS de 22 de enero de 2008, Re. Nº. 4042/2006 y de 14 de mayo de 2008, Rec. Nº. 3688/2006.

[23] GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos”, citado, p. 122.

[24] STSJ de Cantabria de 13 de abril de 2004, Rec. Nº. 63/2005.

[25] STSJ de Castilla-La Mancha de 28 de enero de 2004, Rec. Nº. 1866/2003 que ha entendido que el cierre de un centro de trabajo que afecta al único trabajador en una empresa de setenta debe ser canalizado como despido colectivo, con fundamento en la Directiva Comunitaria.

[26] STS de 23 de septiembre de 1997, Rec. Nº 299/97.

[27] Así lo entendieron los primeros comentaristas de la reforma de 1994: VALDÉS DAL-RÉ, F. “Los despidos por…, citado, p. 411 y GARCÍA FERNÁNDEZ, M. “La extinción de la relación laboral en la Ley 11/94” en Actualidad Laboral, nº 30, 1994, p. 481.

[28] SSTSJ del País Vasco de 9 de julio de 2002, Rec. Nº. y de Andalucía —Málaga— de 9 de junio de 2006, Rec. Nº. 848/2005.

[29] GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos”, citado, p. 125.

[30] Claramente: SSTSJ Comunidad Valenciana de 27 de enero de 2006, Rec. Nº. 3944/2005 y de 9 de mayo de 2006, Rec. Nº. 1556/2006. También STSJ de Canarias —Santa Cruz de Tenerife— de 7 de junio de 2006, Rec. Nº. 920/2005.

[31] STSJ de Andalucía de 14 de febrero de 2003, Rec. Nª. 3493/2002.

[32] STSJ de Castilla-La Mancha de 24 de septiembre de 1997, Rec. Nº. 238/1997.

[33] SSTSJ de Cataluña de 16 de abril de 1996; de Castilla-La Mancha de 24 de abril de 1997 y de Canarias _Santa Cruz de Tenerife de 7 de junio de 2006, Rec. Nº. 920/2005, referida ésta última a la finalización de un contrato que se impugna y se califica de despido improcedente. En sentido contrario, sin embargo, STSJ Comunidad Valenciana de 3 de diciembre de 2002, Rec. Nº. 2570/2002.

[34] En sentido contrario porque provienen de una iniciativa lícita del empresario: STSJ de Castilla-La Mancha de 24 de septiembre de 1997, Rec. Nº. 238/1997.

[35] GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos”, citado, p. 129.

[36] Así lo viene entendiendo hoy parte de la doctrina: GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos”, citado, p. 129; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. “El despido por causas objetivas: la amortización de puestos de trabajo” en AA.VV. (Dir. E. Borrajo) Comentarios a las Leyes Laborales: La reforma del Estatuto de los Trabajadores, T-II, Edersa, Madrid, 1994, p. 66, entre otros. En la doctrina judicial parece haberse impuesto la tesis del cómputo bidireccional (pasado y futuro): SSTSJ de Comunidad Valenciana de 21 de julio de 2000, Rec. Nº. 2092/2000; y de 9 de mayo de 2006, Tol nº 1.012.215; de Cataluña de 19 de julio de 1995, S. Nº 4390/1995 y de Cantabria de 24 de marzo de 19997, Rec. Nº 239/1997.

[37] STSJ de Andalucía —Málaga— de 21 de mayo de 1997, S. Nº. 917/1997.

[38] NAVARRO NIETO, F. Los despidos…, citado, pp. 120-121; RAMÍREZ, J.M. “El despido por causas objetivas….”, citado, pp. 84-84; entre otros. En sentido contrario, sin embargo, VALDÉS, F. “Suspensión y extinción…”, citado, p. 427.

[39] Es el supuesto de la sentencia citada en la nota anterior.

[40] SSTSJ de La Rioja de 16 de noviembre de 2006, Rec. Nº. 333/2006 y de Castilla-León —Burgos— de 11 de octubre de 2006, Rec. Nº. 887/2006.

[41] GONZÁLEZ-POSADA, E. “La configuración del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores” en Actualidad Laboral, nº 23, 1995, p. 385; NAVARRO-SAEZ, La flexibilidad en la nueva relación de trabajo, CGPJ, Madrid, 1998, p. 185.

[42] ALBIOL, I. “La nueva regulación de la movilidad geográfica y de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo” en Tribuna Social, nº 43, 1994, p. 68; NORES, L.E. El período de consultas…, citado, p. 75.

[43] NAVARRO NIETO, F. Los despidos…., citado, p. 122.

[44] RAMÍREZ, J.M. “El despido por…”, citado, pp. 84-85.

[45] NORES, L.E. El período de…, citado, p. 77.

[46] Ibidem, pp. 76-77.

[47] Ampliamente, véase BLASCO PELLICER, A. El régimen procesal del despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pp. 225-227.

[48] STS de 11 de marzo de 1998, Rec. Rev. 49/1997. En parecido sentido, por todas: SSTS de 10 de diciembre de 1997, Rec. Rev. 1918/1996 y de 9 de junio de 1995, Rec. Rev. 1202/1994, entre otras.

[49] Rec. Rev. Nº. 19/2003.

[50] STSJ de Cataluña de 19 de julio de 1995, S. Nº. 4390/1995.

[51] STSJ de Cataluña de 20 de marzo de 1996, AS 1996/ 645. En el mismo sentido se había pronunciado la doctrina: por todos: F. VALDÉS, “Suspensión y extinción….” citado p. 415.

[52] STSJ DE Andalucía —Málaga— de 21 de mayo de 1997,citada. También: RAMIREZ, J. M. “El despido por…”, citado, pp. 67-68. NORES, L.E. El período de consultas…. citado, pp. 74-75.

[53] STSJ de Cantabria de 24 de marzo de 1997, Rec. Nº. 239/1997. También asume esta tesis, implícitamente, la STSJ de Cataluña de 1 de Octubre de 1996, S. Nº. 6200/1996.

[54] CACHÓN, P. “La reforma de los procesos de despido”, en CACHÓN-DESDENTADO Reforma y crisis del proceso social, Aranzadi, Cizur Menor, 1996, p. 124.

[55] GARCÍA FERNANDEZ, M. “La extinción de la relación laboral” en AA.VV. (Coord. E. Borrajo) El nuevo estatuto de los Trabajadores: Puntos críticos, Actualidad Editorial, Madrid, 1995, p. 124; RAMÍREZ, J.M. “El despido por…”, citado, pp. 12-14; NORES, L.E., El período de consultas…, citado, pp. 75-76.

[56] Por todos: GOERLICH, J.M. “Los despidos colectivos” citado, p. 133; ALBIOL, con ALFONSO, BLASCO Y GOERLICH, Derecho Procesal…” citado, p. 291; CACHÓN, P. “La reforma de…”, pp. 124-125.

[57] RAMIREZ, J.M. “El despido por…”, citado, pp. 67-68; NAVARRO NIETO, F. Los despidos colectivos, citado, pp. 122-123; L.E. NORES, El período de consultas…, citado, pp. 80-81.

[58] Ar. 1918.

[59] CACHÓN, P. “La reforma de…”, pp. 124-125.

[60] Sobre la cuestión, vid: RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. “Extinción por causas objetivas” en AA.VV. (Dir E. Borrajo) Comentarios a las leyes laborales…, citado, Tomo IX, Vol. 1º, 1983, pp. 265 y ss. BAYLOS GRAU, A. “Algunos aspectos de la interpretación jurisprudencial del despido objetivo” en RPS, nº 122, 1979, p. 313.

[61] Por todos, vid: MOLERO MANGLANO, C. “Los expedientes de regulación de empleo y sus problemas básicos” en Actualidad Laboral núms 41,42,43, 1989, pp. 555-556.

[62] Vid, al respecto, ALBIOL, I. “Extinción…”, citado, pp. 276 y ss. SAGARDOY, J.A. El despido…, citado, pp. 218 y ss.

[63] Identidad que ha sido asumida por jurisprudencia y doctrina judicial. Por lo que a los presentes efectos interesa, la contencioso-administrativa es clara al respecto: véanse, entre otras: SSTS (CA) de 23 de junio de 2003, Rec. Nº 9984/1997; de 16 de diciembre de 2003, Rec. Nº 7308/2000 y SSTSJ (CA) de Madrid de 1 de junio de 2004, RJCA 2005/1997; de 14 de marzo de 2005, Rec. nº 1371/1999; de 18 de febrero de 2004, Rec. nº 728/02 y de Cataluña de 15 de diciembre de 2003, Rec. Nº 15/2002.

[64] En este sentido, vid: DEL REY, S. “Los despidos…” citado, p. 168.

[65] Ibidem, p. 177.

[66] SALA, T. La reforma del mercado de trabajo, CISS, Valencia, 1994, p. 219.

[67] VALDÉS, F. “Los despidos por causa económica” en AA.VV. (Dir. F. Valdés) La reforma del mercado laboral, citado, pp. 395 y ss. pp. 402-403.

[68] DESDENTADO BONETE, A. “El despido…” en AA.VV.(Ed. Aparicio-Baylos) El régimen…, citado,, p. 260.

[69] GOERLICH, J.M. La extinción del contrato del contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. p. 71.

[70] En este sentido, también, SALA, T. “Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción para despedir” en AEDIPE, 1996, p. 45.

[71] MARTÍNEZ EMPERADOR, R. “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: criterios jurisprudenciales” en AL, nº 11, 1997, p. 215.

[72] DEL REY, S. “Los despidos por….”, citado, p. 181.

[73] DESDENTADO BONETE, A. “El despido objetivo económico…, citado, p. 263.

[74] PÉREZ DE LOS COBOS-ROQUETA “Las llamadas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas”, Documentación Laboral, nº 51, 1997, p. 49.

[75] Sobre la cuestión, en la doctrina social, vide: NAVARRO NIETO, F. “Los despidos individuales por causas económicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo” en Actualidad Laboral, nº 43, 1996, pp. 819 y ss. También, ODRIOZOLA LANDERAS, A. “Causa económica del despido a la luz de la jurisprudencia” en Actualidad Laboral, nº 16, 1997, pp. 401 y ss., en el que, junto al análisis de las primeras sentencias del TS, recoge un variado elenco de resoluciones de la doctrina judicial. También BLASCO PELLICER, A. “La difícil aplicación…” citado, pp. 85 y ss.

[76] STSJ de Andalucía —Málaga— de 10 de Mayo de 1996 (Ar. 1578).

[77] STSJ de La Rioja de 22 de Julio de 1996, Rec. Nº 153/1996.

[78] Sobre todo a partir de la STS de 24 de abril de 1996, Rec. Nº 3543/1995 y seguida por otras, entre ellas, la STS de 21 de Marzo de 1997, Rec. Nº 3755/1996.

[79] STSJ (CA) de Madrid de 24 de mayo de 2007, Rec. Nº. 315/2004.

[80] STS (CA) de 23 de junio de 2003, Rec. Nº 9984/1997 y STSJ (CA) de Madrid de 10 de marzo de 2001, Rec. nº 926/1999; de 8 de octubre de 2002, Rec. nº 779/1997 y de 27 de marzo de 2003, Rec. nº 2647/1998; entre otras.

[81] MARTÍNEZ EMPERADOR, R. “El despido por causas…”, citado, p. 217.

[82] SALA, T. “Las causas económicas…”, citado, p. 45. En el mismo sentido: PÉREZ DE LOS COBOS-ROQUETA “Las llamadas causas…”, citado, pp. 50-51. Véase, asumiendo esta tesis, la STSJ (CA) de Cataluña de 7 de octubre de 2005, Rec. nº 17/2004.

[83] DEL REY, S. “Los despidos por causas….”, citado, p. 181.

[84] DESDENTADO BONETE, A. “El despido objetivo económico…”, citado, pág 261.

[85] GOERLICH, J.M. “La extinción del contrato…”, citado, p. 72 con cita de la STS de 17 de enero de 1985 (Ar. 228). En el mismo sentido: SALA, T. “Las causas económicas…”, citado, p. 45.

[86] GOERLICH, J.M. Op. cit. nota anterior, p. 73.

[87] ALONSO OLEA-CASAS BAAMONDE Derecho del Trabajo, 19ª Ed, Madrid, 2001, Civitas, p. 424. Tesis que asume la STSJ del País Vasco de 19 de abril de 2000, Rec. Nº 4181/1996, para la que existen causas productivas en una situación de acentuada disminución de la demanda que exige disminución de la producción (y, lógicamente, del empleo).

[88] DESDENTADO BONETE, A. “El despido objetivo económico…”, citado, p. 261.

[89] PÉREZ DE LOS COBOS-ROQUETA “Las llamadas causas…”, citado, pp. 41-42.

[90] MARTÍNEZ EMPERADOR, R. “Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” en AA.VV. Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García, AEDTSS-Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 367. En el mismo sentido: PÉREZ DE LOS COBOS-ROQUETA, “Las llamadas causas…”, citado, p. 41.

[91] GOERLICH, J.M. La extinción del contrato…., citado, p. 75.

[92] SALA, T. “Las causas económicas,…”, citado, p. 75.

[93] STSJ de Andalucía —Málaga— de 10 de mayo de 1996 (Sentencia nº 599/1996).

[94] Por todos: MONEREO-FERNÁNDEZ AVILÉS, El despido colectivo…., citado, p. 81.

[95] NAVARRO NIETO, F. Los despidos…, citado, pp. 99-102, quien sobre la base de pronunciamientos del TJCE concluye en que no existe contradicción entre nuestra legislación y el marco comunitario. Igualmente NORES TORRES, L.E. El período de consultas en la reorganización productiva empresarial, CES, Madrid, 2000, pp. 60-63. De opinión contraria es OJEDA, A. “Configuración del despido colectivo” en GORELLI, J, (coord.) El despido. Análisis y aplicación práctica, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 498-500, para quien constituye un incumplimiento de la Directiva el hecho de establecer como ámbito jurídico de la crisis el de la empresa y no el del centro de trabajo.

[96] Rec. Nº 3539/1997.

[97] STSJ de Castilla y León —Valladolid— de 7 de febrero de 1995, Rec. Nº 89/1995.

[98] En este sentido se pronuncian: MARTÍN VALVERDE, A. “La nueva redacción del artículo 52. c) del ET en el Real Decreto-ley 8/1997” en Estabilidad en el empleo, diálogo social y negociación colectiva, Tecnos, Madrid, 1998, p. 178; DURÁN LÓPEZ, F. “El despido objetivo: causas, forma y efectos” en REDT, Ed. Especial nº 100, 2000, p. 1108.

[99] SSTSJ del País Vasco de 18 de mayo de 1999, Rec. Nº 345/1999 y de 21 de enero de 2003, Rec. Nº 2213/2002; de Asturias de 26 de abril de 2002, Rec. Nº 3891/2001 y de Castilla y León —Valladolid— de 14 de mayo de 2002, Rec. Nº 771/2002. La STSJ de Murcia de 8 de febrero de 1999, Rec. Nº 1434/1998 recoge, obiter dicta, la posibilidad apuntada en el texto según la que, tras la reforma de 1997, pudieran llevarse a cabo despidos objetivos cuando existan pérdidas importantes en una sola de las secciones o unidades productivas de la empresa.

[100] SSTS de 13 de febrero de 2002, Rec. Nº 1436/2001 y de 21 de julio de 2003, Rec. Nº 4454/2002.

[101] En ese mismo sentido: SSTSJ de Andalucía —Málaga— de 23 de enero de 2003, Rec. Nº 1918/2002 y del País Vasco de 11 de febrero de 2003, Rec. Nº 2829/2002.

[102] SSTS (CA) de 12 de mayo de 2004, Rec. Nº 4666/2001 y de 24 de noviembre de 2004, Rec. Nº 4471/2002.

[103] Como parece desprenderse de algún pronunciamiento judicial, aun sin afrontar directamente el problema: Cfra, SSTSJ (CA) de Baleares de 30 de septiembre de 2002, Rec. nº 793/02.

[104] En este sentido: NAVARRO NIETO, F. Los despidos…., citado, p. 95.

[105] SSTS de 26 de diciembre de 2001, Rec. Nº 139/2001 y de 23 de enero de 2002, Rec. Nº 1759/2001.

[106] SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rec. Nº 4383/1999 y de 26 de septiembre de 2001, Rec. Nº 558/2001; entre muchas otras.

[107] SSTS de 9 de julio de 2001, Rec. Nº 4378/1999; de 26 de septiembre de 2001, Rec. Nº 558/2001; 4 de abril de 2002, Rec. Nº 3045/2001 y de 20 de enero de 2003, Rec. Nº 1524/2002; entre otras

[108] Véase ampliamente: ESTEVE SEGARRA, A. Grupos de sociedades y contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp.232-259.

[109] STS de 16 de enero de 2007, Rec. Nº. 641/2005.

[110] STS (CA) de 4 de diciembre de 2002, Rec. Nº 964/1998.

[111] STS (CA) de 23 de junio de 1999, Rec. Nº 9887/1997.

[112] SSTS (CA) de 11 de junio de 2001, Rec. Nº 7744/1995; de 22 de octubre de 2001, Rec. Nº 1543/1996 y de 20 de octubre de 2004, Rec. Nº 5391/2001.

[113] En este sentido: STSJ (CA) del País Vasco de 19 de Abril de 2000, Rec. Nº 4181/1996 que textualmente señala: “No se comparte, sin embargo, que la existencia del grupo económico obligue, en todo caso, a que para analizar la causa de reorganización productiva alegada hubiera de haberse tenido en cuenta la situación económica global del grupo, y no únicamente la de la empresa perteneciente al mismo que pretende resolver los contratos”.

[114] DEL REY, S. “Los despidos por causas….”, citado, p. 185; NAVARRO NIETO, F. Los despidos…, citado, p. 116.

[115] GOERLICH, J.M. “Los despidos…”, citado, p. 122.

[116] MOLINA NAVARRETE, C. “Los despidos por causas empresariales en el ámbito de las empresas con estructura de grupo” en Tribuna Social, nº 98, 1999, p. 26.

[117] STS (CA) de 14 de febrero de 2007, Re. Nº. 5809/2004.

[118] STS (CA) de 12 de mayo de 2004, Rec. Nº 4666/2001.

[119] STS (CA) de 20 de octubre de 2004, Rec. Nº 5391/2001.

[120] SSTSJ (CA) de Cataluña de 6 de octubre de 2000, Rec. nº 1602/1996 y de 10 de marzo de 2001, Rec. nº 2456/1996.

[121] Ambas razones en CRUZ VILLALÓN, J. y otros Estatuto de los Trabajadores comentado, Tecnos, Madrid, 2003, p. 685.

[122] DESDENTADO DAROCA, E. “La intervención….”, citado, p. 534; MONEREO-FERNÁNDEZ AVILÉS, El despido colectivo…, citado, p. 215 y GOERLICH, J.M. “Los despidos…”, citado, p. 164; entre otros.

[123] En el mismo sentido: NAVARRO NIETO, F. Los despidos…, citado, pp. 218-220.

[124] NAVARRO NIETO, F. Los despidos…., citado, p. 27. Véanse, también, las interesantes reflexiones que sobre la cuestión realiza DURAN LÓPEZ, F. En el “Estudio introductorio” a esta obra, pp. 13-22.

[125] Así la STSJ (CA) de Madrid de 10 de enero de 2002, Rec. nº 1905/1997 señala expresamente, a propósito de la participación de los trabajadores en el desarrollo del expediente que “Es, por tanto, a través de estos cauces de representación por donde cada trabajador tiene acceso al proceso del expediente regulador, sin perjuicio de que su interés individual pueda ser defendido de manera particular mediante la posibilidad de recurrir en vía administrativa o judicial la sentencia que en su caso, autoricen el expediente perjudicial para el trabajador”. Por su parte la STSJ (CA) de Madrid de 27 de octubre de 2003, Rec. nº 1221/1999, con más claridad establece: “los trabajadores individualmente considerados no pueden alegar indefensión porque no hayan sido parte en la tramitación del expediente…. rige, pues, el principio de la representatividad sindical, que informa el ámbito de las relaciones laborales en nuestro Ordenamiento Jurídico, en el que con respeto de las normas laborales de derecho necesario, se otorga una influencia decisiva a la voluntad negociadora de las partes empresarial y social”. Véase, también, la STSJ (CA) de Cantabria de 2 de enero de 2001, Rec. nº 514/1999.

[126] STS (CA) de 11 de febrero de 2002, Rec. Nº 312/1997.

[127] Así se pronuncia expresamente la STS (CA) de 12 de junio de 2006, RJ 2006/4554.

[128] REc. Nº. 4141/2004.

[129] GOERLICH, J.M. “Los despidos….”, citado, pp. 143-144. PÉREZ DE LOS COBOS, F. “Los pactos modificatorios…”, citado, p. 17. NORES TORRES, L.E. El período de consultas…, citado, p. 199.

[130] Véase: MORENO GENÉ-ROMERO BURILLO “La participación…”, citado, p. 67 donde se reproducen las enmiendas a que se refiere el texto.

[131] FUSTÉ I MIQUELA, J. M. La participació…, citado, pp. 306-307.

[132] MONEREO PÉREZ, J.L. Los despidos colectivos…, citado, p. 86 y MONEREO PÉREZ-FERNÁNDEZ AVILÉS Los despidos colectivos…, citado, pp. 167-169, ambas con referencia al artículo 5 bis introducido por la Directiva 92/56/CEE, reproducido íntegramente por el actual artículo 6 de la Directiva 98/59/CE.

[133] Sobre esta cuestión y, especialmente, sobre la STJCE 8 de junio de 1994, A.C-383/92 Comisión c. Reino Unido, véase, ampliamente: NORES TORRES, L.E. “Redundancy dismissal: El despido económico en el Reino Unido” en Documentación Laboral nº 65, 2005, pp. 120-129, en donde se sostiene que la condena al Reino Unido no estuvo conectada a la ausencia de período de consultas en empresas sin representantes, sino al hecho de que la previsión interna de que los sindicatos tenían que ser reconocidos por el empresario ponía en manos de éste la existencia o no de consultas. El problema suscitado con la referida sentencia se solucionó con el recurso a una comisión ad hoc a la que se le dota, ex lege, de manera transitoria de los instrumentos precisos (información y garantías) para ejercer su labor.

[134] STS (CA) de 21 de abril de 2005. Rec. Nº 222/2001. El TS estima el recurso interpuesto por la empresa contra la SAN (CA) de 4 de octubre de 2000 en una cuestión de responsabilidad patrimonial de la Administración. El fondo del asunto es la denegación por la autoridad laboral de sendos expedientes de regulación de empleo. Posteriormente, en vía judicial, las resoluciones fueron revocadas, pero en el transcurso de los recursos, la empresa se situó en suspensión de pagos. Se exige la responsabilidad patrimonial de la Administración por no haber aprobado en su momento las medidas reorganizativas solicitadas que luego fueron consideradas correctas por la jurisdicción. El TS estima que existe dicha responsabilidad.

[135] Rec. Nª. 7002/2004.

[136] SSTSJ (CA) de Madrid de 18 de febrero de 2004, Rec. N. 728/02 y de 1 de junio de 2004, Rec. Nº 1943/1999.

[137] En ese sentido constituyen, a mi modo de ver, ejemplos de razonamientos incorrectos los contenidos, entre otras, en la STSJ (CA) de Cataluña de 29 de julio de 2002, Rec. N. 2630/1996 (La denegación de la autorización se fundamenta, entre otros argumentos, en que no “ha demostrado la empresa que exista una situación financiera que impida obtener una línea de financiación si ejecuta ordenadamente sus pagos a los acreedores de la suspensión de pagos, con quienes pactó una quita del 30% y una espera de nueve años”); y en la STSJ (CA) de 15 de diciembre de 2003, Rec. Nº 15/2002 que ante una autorización fundada en causas técnicas, la anula con el argumento, entre otros, de que no se ha acreditado una disminución del margen comercial

[138] SSTSJ (CA) de Madrid de 10 de marzo de 2001, Rec. N. 926/1999; de 12 de febrero de 2002, Rec. N. 2876/1997; de 8 de octubre de 2002, Rec. N. 779/1997; de 27 de marzo de 2003, Rec. N. 2647/1998 y de la Comunidad Valenciana de 7 de marzo de 2005, Rec. N. 120/2002, entre otras.

[139] Artículo 19.2 del RD 696/1980.

[140] SSTS de 21 de diciembre de 2001, Rec. Nº 4189/2000 y de 17 de enero de 2002, Rec. Nº 4759/2000. Ambas unifican doctrina sobre si el tiempo que transcurre desde la autorización administrativa hasta que ésta es revocada por el orden contencioso-administrativo computa como “tiempo de servicio” a efectos del cálculo de una posterior indemnización por despido, concluyendo en que tal período temporal es computable.

[141] En la doctrina judicial existían pronunciamientos que entendían que la impugnación llevada a cabo por un solo trabajador, caso de tener éxito, no podía beneficiar a otros trabajadores que se aquietaron y que no fueron parte en el procedimiento de anulación llevado a cabo por el único trabajador impugnanate (STSJ de Murcia de 11 de noviembre de 2005, Rec. Nª 1908/05. En cambio había otros pronunciamientos que sostenían lala anulación de la resolución administrativa debía afectar a todos los trabajadores incluidos en la misma o cuyos contratos fueron extinguidos con fundamento en la resolución anulada: DTSJ de la Comunidad valenciana de 13 de enero de 2000, Rec. Nº. 1156/1999.

[142] SSTS de 10 de octubre de 2006, Rec. Nº. 5379/2005 y de 29 de noviembre de 2006, Rec. Nº. 117/2006.

[143] STSJ de Castilla y León —Valladolid— de 9 de octubre de 2006, Rec. Nº. 1636/2006.

[144] STS de 31 de mayo de 2006, Rec. Nº. 1763/2005, dictada por la Sala General que cuenta con voto particular discrepante.

[145] Véanse SSTSJ de Castilla y León —Valladolid— de 24 de julio de 2001, Rec. Nº 1143/2001; de la Comunidad Valenciana 13 de enero de 2000, Rec. Nº 1156/19999 y de Cataluña de 2 de septiembre de 2004, Rec. Nº 2426/2004 y de 9 de julio de 2004, Rec. Nº 7733/2003, entre otras.

[146] Así lo entiende GORELLI HERNÁNDEZ, J. “Las nulidades en la….”, citado, p. 49.

[147] A contar desde la fecha de la firmeza de la sentencia de lo contencioso administrativo según expresamente establece la ya citada STSJ de la Comunidad Valenciana 13 de enero de 2000. Aunque la doctrina entiende que si el trabajador ha solicitado la readmisión, el plazo comenzará a contar desde la negativa empresarial al reingreso del trabajador (Cfra. GORELLI HERNÁNDEZ, J. “Las nulidades en la extinción….”, citada, p. 49. Véase, también la STSJ de Cataluña de 22 de abril de 1999, Rec. Nº 9377/1998 que, ante la revocación de una autorización administrativa por estimación de recurso de alzada, entiende que surge de inmediato la obligación de readmisión y ante la inactividad de la empresa debe reaccionar el trabajador, en el plazo de veinte días. El no haberlo hecho así la empresa —esto es, proceder a la readmisión-constituye sin duda un despido tácito contra el que no accionó el trabajador que como ya se ha dicho ni siquiera tomó la iniciativa y pidió su reincorporación, por lo que nos hallamos ante una situación de despido no impugnada eficazmente y en el momento oportuno.

[148] STS de 21 de febrero de 1992, Rec. Nº 1397/1991, entre otras.

[149] Tal como se opera en las excedencias. Cfra. SSTS de 14 de marzo de 1995, Rec. Nº 1300/1994; de 21 de enero de 1997, Rec. Nº 2004/1996 y de 30 de junio de 2000, Rec. Nº 4226/1999, entre otras.

[150] STSJ de Cataluña de 2 de septiembre de 2004, Rec. Nº 2426/2004. En el mismo sentido: SSTSJ de Castilla y León —Valladolid— de 24 de julio de 2001, Rec. Nº 1143/2001 y de la Comunidad Valenciana 13 de enero de 2000, Rec. Nº 1156/1999. En sentido contrario, optando por la tercera opción del texto, esto es, por entender que la negativa empresarial al reingreso permite al trabajador solicitar la nulidad ex art. 124 LPL, se manifiestan CASAS, M.E. “La nulidad del despido y sus efectos” en AA.VV. Estudios en homenaje al Prof. Alonso García: Reforma de la legislación laboral, AEDTSS-Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 458 y GORELLI HERNÁNDEZ, J. “Las nulidades en la extinción….”, citada, p. 49.

[151] SSTS de 21 de diciembre de 2001, Rec. Nº 4189/2000 y de 17 de enero de 2002, Rec. Nº 4759/2000. La tesis es congruente con la tradicional concepción jurisprudencial de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación (SSTS de 28 de abril de 1999, Rec. Nº 2846/1998; de 10 de julio de 2000, Rec. Nº 4486/1998; de 2 de octubre de 2000, Rec. Nº 3210/1999 y de 23 de enero de 2001, Rec. Nº 1706/2000, entre otras), que, sin embargo, no parece tan sostenible en la actualidad. Véase, al respecto, BLASCO PELLICER, A. La reforma del sistema de protección por desempleo y de los salarios de tramitación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 36-40.

[152] STS de 24 de enero de 2006, Rec. Nº 4915/2004. Sin embargo, las SSTSJ del País Vasco de 16 de febrero de 1999, Rec. Nº 2786/1998, relativa a un supuesto de suspensión contractual, y de 23 de julio de 2001, Rec. Nº 1393/2001 que sostiene postura contraria afirmando la existencia de salarios de tramitación con fundamento, entre otros argumentos, en la supresión de la exclusión de los mismos que se produjo con el nuevo Reglamento. Esta segunda sentencia parte, también, de una opción que ya hemos desechado en el texto cual es que la anulación de la autorización administrativa implica que los primitivos despidos habría que considerarlos improcedentes.

[153] Rec. Nº 3165/2005. Se trata de una sentencia dictada por la Sala General de lo Social que en la misma fecha resolvió en idéntico sentido otros cuatro recursos con sentencias de la misma fecha (recursos nº 4702/2004, 5310/2004, 2644/2005 y 1763/2005). La entidad recurrente en los tres primeros es, al igual que en el de la sentencia citada, el Hospital Clínico Provincial de Barcelona. La sentencia cuenta con un voto particular redactado por el magistrado Sr. Desdentado, al que se adhieren otros cinco magistrados. Curiosamente, la STS de 31 de mayo de 2006 resuelve en sentido contrario un supuesto idéntico al resuelto por la STS de 24 de enero de 2006, ya citada. En ambos casos se trataba del mismo expediente de regulación de empleo y en ambos casos se manejo la misma sentencia de contraste (STSJ del País Vasco de 16 de febrero de 1999), también citada.

[154] Se trata de las SSTS de 3 de abril de 1997, Rec. Nº 3455/1996 y de 11 de marzo de 2004, Rec. Nº 3994/2002 (ésta con un voto particular suscrito por cuatro magistrados) que consideró la indemnización para los supuestos de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador basada en un incumplimiento empresarial, como una indemnización legalmente tasada, sin margen para que el Juez estime la cuantía de los daños y perjuicios, que se presumen «ex lege” por el hecho del despido improcedente o de la resolución contractual, indemnizándose por la ruptura culpable del contrato y no por los perjuicios concretos que ésta pueda causar. Y ello con el mismo argumento que ahora, en los supuestos que se analizan en el texto, esto es, que cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común.