BREVE INTRODUCCIÓN

Buenas tardes amigos de Facebook, a continuación os redacto un artículo que me sale más del corazón que de cualquier manual de Derecho que haya leído. Os hablo de la realidad que viven cada día los niños con capacidades diferentes, que no inferiores. Os hablo de su derecho de accesibilidad en todos los niveles de nuestra sociedad, de su capacidad de decisión libre, de su derecho a una vida sexual sana y reproductiva, así como el simple derecho a ser escuchados.

En una sociedad repleta, hasta la saciedad, de etiquetas, dicotomías, estereotipos, categorías y encasillamientos como lo es, sin duda, la nuestra, en la cual el valor de una persona (menor o adulta) se basa, fundamentalmente, en su aspecto exterior y en su capacidad productiva, «diverso» parece ser sinónimo de «peor» o de «inferior».

Sin embargo, ser diferente no es negativo. Todos somos diferentes porque cada ser humano es único e irrepetible. No existen dos personas iguales, de manera que la diversidad es, sencillamente, un hecho natural. Además, cabría hacerse una pregunta: diferente ¿de quién? Además, ¿cuál es el patrón o modelo que ha de tomarse como referencia y quién lo establece?

Lo diverso no puede ser considerado un problema para la colectividad, sobre la cual recae la incómoda y pesada losa o carga de tener que ocuparse de él. Ello conduce a la intolerancia y discriminación y, por consiguiente, a la marginación y exclusión. Con suma frecuencia, se transmite (o se quiere transmitir) una idea equivocada acerca de la diversidad. No es más que de una visión tremendamente miope de la realidad.

Claro lo anterior, la premisa de la que debemos partir es que todos somos naturalmente diferentes pero JURÍDICAMENTE IGUALES.  El principio de igualdad entre seres humanos no implica negar a la
persona sus características propias que la hacen diversa de las demás, sino afirmar que todas las personas, sin excepción, tenemos los mismos derechos y obligaciones. En consecuencia, no puede permitirse ninguna privación o mutilación de derechos humanos y libertades fundamentales en función de una inadmisible jerarquía o clasificación de personas

INEXISTENCIA DE UNA DEFINICIÓN INTEGRADORA DE INFANCIA Y DIVERSIDAD FUNCIONAL

Lo lógico sería partir de una definición (y consiguiente regulación jurídica) de niño o niña con diversidad funcional. Sin embargo, ÉSTA NO EXISTE. Encontramos, por separado, un concepto de niño y
uno de discapacidad (TÉRMINO QUE NO ME AGRADA EN ABSOLUTO), pero no una noción que aúne ambos términos, si bien es cierto que, recientemente, el legislador español (en proceso progresivo de humanización iniciado hace una década)  está comenzando a aproximarlos normativamente al ser consciente de que aquéllos responden a dos realidades que pueden concurrir simultáneamente en una misma persona, de ahí que comience a prestarles cierta atención jurídica, YA ERA HORA.

A nuestro entender, sería muy conveniente afrontar la construcción de una definición legal de menor edad diversamente capaz que logre conjugar e integrar adecuadamente ambas circunstancias, niñez y
diversidad funcional, puesto que no se trata, sin más, de una suma aritmética de dos conceptos (y regímenes normativos respectivos) desligados  . Las personas menores de edad con diversidad funcional deben contar con una disciplina jurídica propia y omnicomprensiva, que se centre en ellos como sujetos plenos de derecho y, por tanto, socialmente activos, y en la cual se reconozca explícitamente un interés superior del menor diversamente capaz.

Dicha regulación sería muy interesante a los efectos de considerar a los niños con diversidades funcionales mayores de edad a una edad u a otra, con los efectos jurídicos que llo conllevaría. De momento nos tenemos que contentar con la obsoleta Convención de los derechos del niño redactada por la ONU (Organización de Naciones Unidas, habría que decir mucho sobre esta organización, pero ése es otro tema), así como con diferentes Leyes sobre protección de la infancia y sobre protección de menores, que si bien mejoran lo anterior, no terminan de arreglarlo.

LA ACCESIBILIDAD EN TODOS LOS NIVELES DE NUESTRA SOCIEDAD

Cuando hablamos de barreras y de accesibilidad pensamos inevitablemente en las arquitectónicas o físicas del entorno, los bienes y servicios. Sin embargo, la accesibilidad es mucho más que eso. Las barreras físicas son, sin duda, de suma importancia, pero las más preocupantes son las actitudinales o sociales, los incomprensibles prejuicios discriminatorios (esto me revienta especialmente).

Así las cosas, cuando hablamos de accesibilidad universal no se hace alusión exclusivamente a la existencia de escalones, bordillos u otros obstáculos que dificultan la movilidad personal, sino al efectivo ejercicio y disfrute de los derechos reconocidos hasta la saciedad en numerosas normas. Pese al reconocimiento de los derechos, las personas con discapacidad encuentran, a diario, barreras para el ejercicio de los mismos, de ahí la siguiente cuestión:

¿De qué sirve que la ley me reconozca una y otra vez el derecho a ser oído y escuchado cuando se adopten decisiones que me afecten si ni siquiera se me ofrece la oportunidad de expresarme? 

La accesibilidad reviste enorme importancia puesto que es presupuesto necesario para el goce y ejercicio pleno de los derechos de los que son titulares las personas con limitaciones o variaciones, sean las que sean. Cuando los derechos son inalcanzables es evidente que existe una directa vulneración de los mismos y, en última instancia, están siendo negados

¿ Quienes nos creemos para negar la facultad de expresión o discriminar a una persona con diversidades funcionales? ¿ Tan supremos e inteligentes somos como para juzgar y limitar a los demás? No creo, porque no somos capaces ni de gobernarnos a nosotros mismos. Por Dios bendito, si vivimos en una sociedad mediatizada completamente en la que si no cumples unos cánones físicos te consideran como «no válido». No me extraña que hayamos tenido dos guerras mundiales y que de vez en cuando nos caiga un meteorito, en fin…..

Las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación se deben garantizar en los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como los medios de comunicación social y en otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales, y tienen por finalidad garantizar los mismos niveles de igualdad de oportunidades a todas las personas con discapacidad, y por ello establecerán, para cada ámbito o área, medidas concretas para prevenir o suprimir discriminaciones, y para compensar desventajas o dificultades.

Los niños y niñas con capacidades diferentes tienen el derecho a gozar, en igualdad de condiciones, de una plenitud vital y todos y cada uno de nosotros tenemos que trabajar para lograrlo eliminando las barreras, obstáculos y prácticas que lo impiden (y de eso somos responsables todos, no sólo los que gobiernan, que ésos sí que deberían ser objeto de estudio, por su ineptitud y su sinvergonzonería).

EL DERECHO A TOMAR SUS PROPIAS DECISIONES

Es muy frecuente que los padres encierren a su hijo o hija con discapacidad en un abrazo protector, impidiéndole relacionarse con otras personas (excepto con otros niños con discapacidad, como si
sólo estuvieran seguros cuando se encontraran con otros semejantes en una especie de hábitat artificial), expresarse y moverse con libertad, tener una vida sentimental y sexual, etc., de manera que el abrazo, aun lleno de ternura y amor, resulta ser más perjudicial que beneficioso al no permitirle vivir una vida en plenitud.

¡OJO! Nuestro Código Civil  exceptúan de la representación legal de los padres o del tutor los actos relativos a derechos de la personalidad de acuerdo con las condiciones de madurez del menor de edad no emancipado. De este modo, los derechos de la personalidad deben ser ejercitados por su titular, sin que, en dicha esfera personalísima, quepa un consentimiento por representación, siempre que el menor tenga condiciones suficientes de madurez. Por lo que tu hijo tiene derecho a elegir juntarse con quien quiera y no sólo con los que tengas sus mismas facultades especiales; o no teníamos en el colegio los amigos que queríamos sin que nuestros padres nos dijeran cuáles eran los más indicados para nosotros? Y si nos equivocábamos y dábamos con jilipollas que nos hacían bullying  pues nos fastidiábamos, soltábamos algún guantazo y a seguir adelante, porque la vida consiste en superar problemas;y proteger a un niño «diferente» no va a hacer su vida más fácil ni más feliz.

EL DERECHO A UNA VIDA SEXUAL Y REPRODUCTIVA

La  ONU al tratar de los derechos de las personas con discapacidad  se centra en la eliminación de la discriminación relacionada con el matrimonio, la familia y las relaciones personales. En concreto, contempla que las personas con discapacidad disfrutarán, en igualdad de condiciones con las demás, de tener relaciones sexuales e íntimas, experimentar la procreación, contraer matrimonio y fundar una familia, decidir el número y el espaciamiento de sus hijos, a tener acceso a educación y medios en materia reproductiva y de planificación familiar, a mantener su fertilidad, y disfrutar de igualdad de derechos y
responsabilidades con respecto a la custodia, tutela, guarda y adopción de niños.

Pese a ello, los niños y jóvenes con diversidad funcional suelen ser excluidos de los programas de salud sexual y de la reproducción y sobre el VIH/sida al creerse, erróneamente, que no son sexualmente activos. Ni siquiera se les proporciona información básica acerca de los cambios que experimenta su cuerpo o de cómo están expuestos a correr un mayor riesgo de sufrir abusos.

A ello ha de sumarse que la esterilización forzosa y el aborto coercitivo siguen practicándose en el caso de las mujeres y niñas con discapacidad intelectual o psicosocial, consideradas socialmente «no aptas» para ser madres, sin contar con su consentimiento o sin que comprendan el propósito de la intervención quirúrgica y bajo el pretexto de su bienestar.

Pese a las numerosas voces que se han alzado para reformar el Código Penal con el fin de prohibir la esterilización forzosa, la reforma ha acontecido recientemente pero, en mi opinión, al legislador le ha faltado valentía para llegar hasta el final, como en tantas ocasiones.

En España la esterilización forzosa o involuntaria no es punible cuando se trate de una persona que no pueda prestar, «de forma permanente», su consentimiento.

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Bueno amigos, espero os haya resultado interesante o como mínimo entretenido el artículo.

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José Manuel Martínez Miñarro

         Abogado